别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法(试行)第32条就此规定：“破产宣布前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。民事诉讼法第19章“企业法人破产还债程序”第203条也规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其余担保物的财产，银行和其余债权人享有就该抵押物或者其余担保物优先受偿的权利”。此项权利在破产法理论上即称之为别除权。它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并不是破产法所制设，别除权的名称乃是针对该种权利在破产程序中行使的特点而命名的。
别除权的规模
别除权的规模包含抵押权、留置权、质押权三种。
抵押权是指债务人或者第三人不转移对担保财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。抵押权存在于特定财产上的物权。
抵押权设定的目的是通过处分抵押物来达到对债权的清偿。传统民法抵押权的标的物仅限于不动产，现代民法扩大了抵押权的标的物，权利、动产亦可作为抵押权的标的物。抵押权无须转移抵押物的占有，但是务必登记才可公示他人。我国《担保法》第41条规定，“当事人以不动产和特殊动产抵押的，应该办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”
质押权是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。质押权的标的物务必为产。出质人对标的物应该具有所有权或者处分权，否则不发生设定质权的效力。质权以转移标的物的占有为其成立和存续的必要条件，并以占有为公示方式。
留置权指依照法律规定，债权人依照合同约定占有债务人的动产，债务人不依照合同的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。留置是债权人以继续占有债务人的财产，致使债务人履行债务的担保方式。留置权为法定的担保物权。留置权是债权人权利承受侵害时行使的私力救助权，但该种私力救助的规模非常窄。我国《担保法》第84条规定，“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”而对于其余合同、不当得利、无因管理、侵权举动而发生的债权不能设立留置权。
别除权的法律特质
（一）别除权以担保物权为基础权利。
别除权不是破产法创设的实体权利，而是破产法予以某些既成的实体权利的特殊待遇。享有该种特殊待遇的权利基础是担保物权，而担保物权是根据民法担保制度发生的。至于人的担保即保证担保以及应受连带责任规则的担保，则不享受别除权的待遇。
（二）别除权是对属于破产财产的特定财产所行使的权利。
别除权的造成是受于在破产宣布前，别除权人在破产债务人的财产上已设定担保物权，所以别除权就只能对被特定的财产行使。担保物权属于物的担保责任，责任仅限于该担保物，在该物消灭时担保责任亦跟随消灭，担保物权也就丧失。除了担保财产之外，担保债权人对于与破产企业相关的其余财产如企业成员的财产，自由财产等都不能行使别除权。依据别除权标的物具有特定性的原理，当别除权标的物不足清偿被担保的全部债务时，别除权人不得就未予清偿部分请求破产财产优先清偿，而只能作为普通破产债权参与集体清偿。
（三）别除权的行使不参与集体清偿程序。
我国《企业破产法》第 28条第2款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产”。依照这一规定，别除权标的物尽管也是破产人的财产，而且或许在破产宣布后为清算人的接管，但为了达到别除权的优先受偿权，需要将别除权标的物与破产财产区分开来。该种区分的用意，在于将用于别除权人个别清偿的标的物与用于全体债权人集体清偿的破产财产之间划出一同界线，使别除权人能够不受清算人的任何干涉而顺遂地行使权利。
别除权与破产程序的比较
别除权在破产程序中的优先受偿权因为担保物权。众所周知，在现实生活中，债首要是一种财产法律关系。要保证债务人能够正确履行债务，使债权人的权利得以达到，就务必要有适当的财产作为履行债务的担保。从广义上讲，债务人所拥有的全部财产均属于对债的一般担保，也就是说，凡以债务人之名义所负的债均有权利从其全部财产中得到清偿。
但是该种一般财产担保，对于所有债权人无论其债权成立先后，种类如何，均予以同等的清偿权利，个别债权人不能优先于其余人受偿。而且受于债权于财产上设立无排他性；债务人可以无制约地设立债务，乃至胜过其财产的清偿能力，这就使债权人的利益通过一般担保的形式有时很难得到充分保障，显现债务人无力清偿，致使债权人受损的情形。另外，此类债务须依债务人的主动履行举动方可达到，债权人在债务人不履行时无法自行达到其权利，故该种债权也称为对人权。所以，债权人为保证其债权达到，一般须采取特别担保措施，即狭义上的债的担保。
别除权与破产程序中存在的其余权利对比，具有下方特质：
1．别除权是对破产人之财产行使的权利。这与取回权是针对破产管理人管理下的非破产人财产行使的权利不同。所以，别除权人就担保物受偿时，如有余额应返还破产管理人，用于对全体破产债权人清偿，如不足清偿时，未受偿之债权便转化为破产债权，得对破产人其余财产行使权利。一般，别除权人放弃优先受偿权便作为破产债权人受偿，但在第三人为破产人债务供应财产担保时，不组成别除权，因担保财产不属破产人所有，担保债权依民法相关规定达到。反之，破产人为他人债务供应财产担保时，则组成别除权，但因其不是主债务人，在担保物价款不足清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原债务人求偿。同期，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权不得转为对破产人的破产债权，因二人之间只有担保关系，无债务关系。
2．别除权是针对破产人设定担保之特定财产行使的权利。这就与破产债权和造成于破产宣布后的破产费用是针对一般破产财产行使的权利，在清偿财产规模上有别。依据我国破产法的规定，破产人已设定担保之财产不属于破产财产。所以，即使是在破产财产不足够支付破产费用的情形下，也不得从担保财产中拨付，别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情形下，才可用于对破产费用的拨付和破产债权的清偿。
3．别除权是一种优先受偿权。别除权的优先受偿，不同于破产费用从破产财产中的随时优先拨付，更不同于破产债权因性质不同而在清偿顺序上排列的先后。别除权的优先受偿权，是针对担保财产行使的，不受破产与和解程序制约，可好于其余债权人单独、即时受偿的优先权利。
4．别除权优先受偿的权利规模包含债务本金与利息。对于在实施担保财产过程中发生的费用，应依事实发生数额随时从变卖担保物的价款中支付，支付费用后的余额用于清偿别除权。未能从担保财产中得到清偿的别除权，转化为破产债权。
别除权造成的法律根据
从理论上讲，别除权是基于担保物权造成的，其优先受偿权是由物权的排他性而来，所以，别除权的造成根据应为民事法律中相关物权担保之规定，担保物权乃别除权的基础权利。从各国相关立法看，一般可在破产法上享有别除权的民事权利包含：1．质权；2．抵押权；3．留置权；4．特别先取权等。
我国的情形则有所不同，首先存在破产立法规定不统一的困难。依据企业破产法(试行)第32条的规定，凡在破产宣布前成立的“有财产担保”的债权，均可在破产程序中享有别除权。而依民事诉讼法第19章“企业法人破产还债程序”第203条的规定，仅在债权设有“抵押物或者其余担保物”即物权担保的情形下，才可在破产程序中享有别除权。但“财产担保”与“物权担保”的概念并没有完全相同，依民法通则的规定，财产担保可包含抵押、留置、定金三种形式，而物权担保则只有抵押与留置两种。于是，在依不同法律处理的破产案件中，定金担保是否造成别除权便形成困难。其次，我国民法通则将国外分为两项权利的质权和抵押权合称为抵押权。但是受于质权与抵押权在权利的组成、行使、消灭等方面的确存在很多难以忽略的区别，如质权一般以占有质物为存在前提，质物离开质权人控制时，质权便消灭，而抵押权则无须占有抵押物，统称为抵押权后，有些实践困难便不好解释，在破产法无清晰规定的情形下，也给破产程序中别除权的正确行使产生一定问题。这些立法中的困难，在策划新破产法时应注意加以协调处理。
从我国上述法律规定看，抵押与留置两种物权担保形式在破产程序中均可造成别除权。在破产人以其财产为自己或他人债务执行抵押担保的情形下，债权人就担保物享有别除权。但在破产人为他人债务抵押担保时，别除权人优先受偿权的放弃并没有造成对破产人的破产债权，担保物不足清偿时，担保的破产人对余债也无再予清偿的义务。反之，在他人以财产为破产人抵押担保时，在破产程序中并没有组成别除权，抵押权人应依民法相关规定达到其权利，在担保物不足清偿债务时，余债转为对破产人的破产债权受偿。
依我国民法通则的规定，留置权入就留置物享有优先受偿权，据此，在破产程序中便享有别除权。从我国的法律规定看，留置权规模仅限于依合同约定占有的对方财产，可优先受偿的债权则限于合同约定应付的款项。而其余国家法律多只要求债权之发生与留置之财产有牵连关系即可造成留置权，合同仅是造成留置权的一种法律关系，在无因管理、侵权等情形下，也或许组成留置权，而且权利之造成也是十分合理的。另外，有的国家还规定在债务人丧失履行能力时，债权人即便债权仍未到期，也可享有紧急留置权。当前我国立法对留置权的规定，尚不足够保障债权人的正值权益。须注意的是，留置权是依事实占有而存在，并据此才得以行使优先受偿权，如债权人失去对留置物的占有，留置权包含别除权均跟随消灭。如留置物系为债务人外的他人非法剥夺占有，留置权人可依民法占有权的规定请求返还，占有复苏后，看为末丧失占有，留置权并没有消灭。但在此种情形下，留置权人无权基于留置权请求返还，因留置权仍未给债权人对留置物的法定占有权。
定金该种担保形式是否组成别除权存在争议，困难不仅在于法律规定的不一，而且在于定金担保在理论上应否予以别除权。如前所述，别除权是基于物权担保造成的，担保的物权性质使债权人可以对抗包含债务人(即担保人)以内的其余人对担保物的权利，从担保物的价款上优先受偿，所以能起到担保作用。而定金担保与抵押等直接设定在物上的担保不同。
1.定金以货币为担保，即不是以特定物，而是以种类物担保。因定金的性质决定了其交付后不或许采取登记号码、单独保管、禁止运用等特定化措施,故无法在其上直接设置物权性权利。受于定金不是就特定物设定的权利，也就无法通过物权性制约来保障债权人的利益，起不足物权担保的作用。债务人收到定金后可自由处分,亦可继续对外发生新的债务，即使在运营中将已收定金乃至自己全部财产都亏损掉也不违法，债权人也无法控制。所以定金既不能防止债务人丧失清偿能力，也不能保证在债务人丧失清偿能力时债权人仍可得到有保障的清偿。究定金之实质，然而是一种双倍债权担保，是对债务人的加剧责任，从担保性质上讲，对给付定金的一方来看，仍属于人的担保，即以债务人全部财产为清偿保证，以债务人履行举动为达到渠道，与普通债权对比在权利保障上并无区别。
2．定金的担保作用与其余担保形式有所不同。定金存在给付方和收受方，且两方都或许形成不履行合同的债务人，并不是一定是债务人向债权人交付定金，与抵押等肯定仅由债务人方面担保不同。定金在交付后对方即可自由处置，在不履约的债务方尚不清晰的情形下，对定金给付方的风险比其余担保形式更大，甚至或许比不设担保损失还严重。所以，定金该种担保形式仅对收受定金方起到事实担保作用，至于定金给付方在对方违约时的双倍定金返还请求权，完全依靠于债务人的财产情况和履行举动才或许得到达到。
3．我国企业破产法(试行)第28条2款规定，破产人已作为担保物的财产不属于破产财产、担保物的价款胜过其所担保的债务数额的，胜过部分属于破产财产。这就要求已设立担保的财产务必是特定物，才或许与破产财产区分开，进而使别除权与破产债权这两种性质不同的债权行使权利的财产规模不相交叉，避免利害矛盾。但如前所述，定金是以财产的价值形态而非特定物质形态作担保的，所以其担保财产是不或许与破产人其余财产分开的，事实上，定金是在其债权规模内以破产入全部财产为清偿对象的。这就使其与破产债权的清偿财产规模完全混同，若其享有别除权，必然显现权利矛盾。同期，受于担保财产是非特定物，也就根本无从分析担保物的价款能否好于担保债权，而且也不存在因担保物灭失而致使担保债权丧失优先受偿权的情形。所以，如承认定金担保的别除权，事实上等于是以债务人的全部财产为其债权抵押担保，这既与破产法等法律的规定不符，也不利于公平维护破产债权人的正值权益。
综上所述，对定金担保债权不宜予以别除权，在破产程序中应依据不同具体情形分别处理。
1．对破产人支付定金，在破产宣布前已到期而又未履行的合同，债权人可依民法通则及担保法的规定，径行按定金罚则将定金收归己有，破产人无权要求返还定金。此时对定金的处理，不受破产法中法院受理破产案件后对债务人财产的其余民事实施程序务必中止规定的制约，因债权人将已收定金归于己有显然不属民事实施程序。同期也不受破产案件受理后，债务人不得对债权人个别清偿规定的制约，因定金的给付是早在破产案件受理前发生的举动，现债权人将定金收归己有并不是债务人个别清偿举动的结果。
2．对破产宣布时仍未到期的破产人支付定金，而又未履行的合同，如清算组决定消除合同，不再履行，同样无权要求收回定金，债权人仍可依定金罚则将定金收归己有。依据民法通则第89条第3款及担保法第89条的规定，给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金。清算组消除合同，也属不履行债务举动，为此破产法中还规定对所以给对方产生损害的，要作为破产债权给予赔偿，所以更无权要求返还定金。再者，定金虽不宜予以别除权，但对收受定金的一方毕竟依旧财产担保的一种形式，债务人的破产并没有能消除定金担保的效力，否则定金该种担保形式便形同虚设，且与民法通则及破产法的立法本意也是相违的；
3．当收受定金的债务人破产时，对定金债权应如何处理意见冲突较大。除力争给定金债权以别除权者外，也有力争全部债权按破产债权处理的，仍有人觉得对债权人已交付的定金部分予以别除权，而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理。力争给定金债权以别除权的看法有所不妥，且存在一部分事实实施中的阻碍困难，前面已经提及，不再赘述。力争全部定金债权按破产债权处理，又显得对已支付定金的债权人保护不力。而力争对定金已交付部分予以别除权，对罚则处罚部分按破产债权处理，除存在给定金债权以别除权能否适宜可行的困难外，仍有一个对同种性质债权按不同方式处理，理论上如何自圆其说的困难。
别除权的行使
（一）别除权行使的条件
1、债权和担保务必合法成立和生效。
作为别除权的依据和基础的债权的担保债权。务必符合《民法通则》、《担保法》、《合同法》相关规定，合法成立和生效。
2、债权和担保权务必符合《破产法》相关规定。
（1）债权和担保权务必指向破产人及其财产，且只限于担保财产自身。即：优先受偿权只适用于担保财产自身，对担保物以外的债务人的财产，不能行使优先受偿权，假使担保财产是动产，那么债权人可以通过变卖动产而满是自己的债权要求，假使担保财产为不动产时，别除权行使则要办理某种特定的手续，如房产应办理过户手续。债权人随意处理担保不动产的举动在法律上无效。
（2）债权和担保权务必成立于破产宣布以前。即：优先受偿只适用于破产宣布前已成立的有财产担保的债权，务必既是在破产宣布前已成立的债权，又务必是有财产担保的债权，二者缺一不可。
（3）债权和担保权的成立不得违背《破产法》禁止性规定。原来没有财产担保的债权，在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣布之日阶段内，才由债务人供应财产担保的依据我国《破产法（试行）》第三十五条的规定，该担保举动无效。债权人对该种担保财产不能行使别除权。
3、享有别除权的人一般应是有财产担保的债权人。担保债权人以外的第三人不能代替担保债权人而优先受偿。但是假使债权人已将自己债权转让给第三人，附属于该债权的担保权利原则上也跟随转移，继受债权人可以代替原债权人对担保财产行使优先受偿权。
（二）行使别除权的原则
我国破产法对别除权的行使方法没有做出专门的规定，依据破产法原理，别除权行使应遵循下方几个原则：
1、破产案件受理后，别除人要行使权利，仍须向人民法院申报债权。按我国破产法的规定，别除权人应与其余无财产担保的债权人一样申报债权，同期别除权作为破产债权人参与破产程序受偿时，还应该与其余破产债权人一样接受债权调查。
2、在破产宣布后，别除人要行使别除权的，应向清算组提出，经清算组审查答应，由清算组清偿债权。
3、别除权应得受偿金额有争议而没有确定时，清算组应将价金单独提存。在共有人中一人破产情形下，假使就共有物设定担保的，首先应分割共有物，然后就属于破产人的那部分财产行使别除权。
4、别除权人请求受偿，应提交证明材料。
5、别除权人可以放弃优先受偿权，放弃优先受偿权的债权可以作为破产债权，依破产程序从破产财产中受偿。
6、担保物的价款胜过担保债权数额时，胜过部分应归破产财产纳入破产分配，假使债权人的债权大于担保财产的价值，优先受偿后未能清偿的部分，可以作为破产债权，依照破产程序受偿。
（三）别除权行使的程序
1、申报。《破产法》第9条第2款规定：“债权人应该在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应该自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，表明债权的数额和有无财产担保，而且提交相关证明材料，逾期未申报的债权的，看为自动放弃债权”。自此可见，任何债权都务必经申报才或许受偿，作为优先受偿的别除权。亦应申报，否则看为放弃债权，承受弃权的法律后果。
2、债权人合议审查证实
债权人合议首要从下方几个方面对别除权执行审查证实。
（1）证实财产担保的合法性，破产企业所供应的担保财产及其担保合同务必是合法的，在证实中应着重审查房地产抵押债权，认定符合国家相关法律规定：①不得设定抵押的房地产：权属有争议的；依法列为拆迁规模的，被依法封存、扣押、监管或以其余形式制约的等。②同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应将已经设定过的抵押情形告知债权人，③以在建工程已完工部分抵押的，其土地运用权跟随抵押。④以具有土地运用年限的房地产抵押的，其抵押期限不得胜过土地运用权出让合同规定的运用年限减去已经运用年余下年限。⑤以共有房地产抵押的，抵押人应事先征得其余共有人的书面答应。⑥以已出租房地产抵押的，抵押人应将租赁情形告知债权人，并将抵押情形告知承租人，原租赁合同继续有效。⑦抵押房地产投保的，抵押人应将保险单移送抵押权人保管，在抵押阶段债权人为保险赔偿的第一受益人。⑧房地产抵押当事人应签订书面抵押合同。⑨抵押权可随债权转让，签订抵押权转让合同，办理抵押权变更登记，抵押权转让后原抵押权人应告之抵押人，经抵押权人答应，抵押的房地产可以转让、出租。抵押人擅自以卖出，出租、交换、赠与或以其余方式处理或处分抵押房地产的，其举动无效。产生第三人损失的，由抵押人赔偿。⑩抵押人被宣布破产的，其抵押人有权向清算组提出处分抵押的房地产的要求，同一房地产设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿。
（2）证实担保债权的合法性。依据法律规定，担保债权属于优先受偿的债权。这类债权应依据破产企业的原帐目记录和债权人的相关债权申报书，结合担保证据证实。
3、向清算组提出别除请求
在破产宣布后，别除权人要行使别除权的，应向清算组提出。企业一经宣布破产还债。民事权利能力和民事举动能力即行丧失，清算组接管破产企业，是其法定管理机构，债权人向破产企业提出别除请求，不能造成别除的法律后果。假使债权人不向清算组提出别除请求而擅自行使别除权，则清算组有权请求人民法院行使否认权，宣布债权人的别除举动无效，并可向人民法院提出诉讼请求。
别除权制度的完善
1、别除权制度的自我完善是别除权完善的首要原因
新中国破产立法启动较晚,对于别除权的研究也是改革放开以后才渐渐盛行。我国《民法通则》、《担保法》均较多吸收了大陆法系国家的立法经验,但是在破产立法上对别除权却一直采取英美国家称谓,未将有财产担保的债权称为别除权。新破产法有财产担保债权的规定多次显现,较《破产法（试行）》有了很大完善,但是也给人留下肢离破碎的印象,未能形成完整的体系。以上表达明我国法学界对别除权的研究还不够深入,不够成熟。别除权作为破产法上的一项重要法律制度,法学界应当对别除权作出科学精准的定义,立法者才可策划出逻辑严密,结构清晰的别除权制度,新破产法从破产申请时即制约别除权的行使,重整阶段愈加严格制约,和解阶段适度制约,破产清算时的绝对保护,一直到法典最后“新老划断”的规定,表明出立法者一直在衡量各方利益冲突心态。“新老划断”是新破产法对于劳动债权与别除权利益衡量的结果。但是用今天的法律规范昨天的举动,违背了法不溯及既往的原则。侵犯了别除权人的利益,应重新破产法中删除。
2、破产法有关法律的完善是别除权完善的根本原因
破产法有关法律的完善首先是指担保法的完善。受于我国担保法、不动产担保立法、动产担保立法及担保物权竞合立法均存在缺陷。
我国不动产担保立法存在的缺陷首要表当下：1、动产担保和不动产担保不分，混在一起加以规定。2、不动产担保的种类设计过于单一，缺乏灵活性和可操作性。3、不动产担保效力的规定存在很多疏漏和缺陷。4、不动产担保登记制度严重不完善。
我国动产担保立法存在的困难表当下：1、动产担保的种类不完备。2、动产抵押制度存在负面效益。3、动产担保法的公示方法不具体。4、动产担保的效力规定存在矛盾和违法理之处。5、法定动产担保的行使条件有缺陷。
我国担保物权竞合立法存在的缺陷表当下： 1、现有立法有关抵押权相互间竞合效力的规定违背法理，且互相冲突。2、现有司法解释在处理不同担保物权竞合效力困难上的规定过于绝对。3、担保物权的竞合立法存在“法律真空”。此外,我国涉外担保物权法律适用立法存在的缺陷也很严重。受于担保物权立法存在的诸多缺陷,致使了法院在审理破产案件时适用别除权规定的可操作性差。
破产法有关法律的完善其次是指以劳动法为主的社会保障法律体系的完善。在破产立法中劳动债权与别除权的利益衡量一直是争议的重心,劳动债权是影响担保债权达到的最大阻碍,中外各国概莫能外。法国选择了劳动债权好于担保债权;瑞典选择了用二分之一担保债权优先偿还劳动债权。美国尽管未规定劳动债权好于别除权,但是美日现行的破产法中对破产财产有担保的债权执行了较为严格的制约,以上国家依据各自不同的国情,对别除权的达到作了不同的规定。我国多数学者觉得,劳动债权应优先于其余一般债权但劣后与担保债权的行使。为此新破产法赋予别除权优先行使的一定空间,笔者对新破产法第一百三十二条就新破产法发布以前造成的劳动债权,破产企业不足够清偿部分,用担保财产优先清偿提出异议。破产企业职工的劳动债权,不应当有别除权人来买单,国家应当策划一部完善的社会保障法,建立完善的社会保障制度,将不能清偿的劳动债权纳入到社会保障机制中,消除劳动债权和别除权在破产法上的对决,以此拓宽企业融资途径,促进社会主义市场经济的成长和诚信社会的建立。