物上担保

什么是物上担保

物上担保是指以担保债权为目的让与标的物，债务人不履行债务时，债权人可以就标的物优先受偿，债务人履行债务时，债权人应该返还标的物的担保方式。物上担保的实质是将标的物所有权转移给债权人以担保债权的清偿。在实践中常会发生同一标的物上有几种担保物权的情形，一部分信贷员遇到此种情形往往不知如何处理，其实这很简单，运用法律的一部分基本原理就能够处理。所以作为一个信贷员在具备适当的信贷业务知识的同期，还务必掌握相应的法律知识，要学会运用法律知识分析困难，一部分看似很辣手的困难，就会轻而易举的得到处理。

物上担保的属性

物上担保在理论中也称为担保物权，它具有下方属性:

(一)优先性。

担保物权的优先性是从其效力来说的，对此，理论中有不同的见解。一种看法觉得，物权的优先性仅指与债权对比较来说，即在与一物上既有物权又有债权时，物权优先于债权;第二种看法力争，物权的优先性专指物权间的比较来说的;第三种看法觉得，物权的优先性既指物权与债权比较，也包含物权间的比较。笔者赞同第三种看法。担保物权作为物权之一种，其优先性表当下，有物权担保的债权优先于普通债权就该担保物的交换价值受债权清偿。但应注意，此时并不是有物上担保的债权好于普通债权，而是担保物权的存在，进而赋予了该债权以物权的保护手段而已!此其一。其二，同一物上存在两种以上的担保物权时，即物上担保的竞合，何种担保物权优先，一般原则是以担保物权设定的顺序定夺，但特殊情形下亦有例外，对此本文将专题讨论。

(二)从属性。

担保物权的从属性也称为附随性，指担保物权的发生与存续以适当的债权存在为前提，没有所担保的债权便无担保物权，因此，担保物权相对于主债权来看是从权利。担保物权的从属性表当下三方面:(l)成立上的从属性，担保物权以主债权的存在为发生和存续的前提，不能脱离主债权而单独存在，即便是为将来的债权而设定的物上担保，比如最高额抵押，但终归是为担保债权而设定的，只然而主债权在设定物上担保时仍未发生或者是数额仍未确定而已。(2)消灭上的从属性，即担保物权随主债权的消灭而消灭。我国担保法第52条规定:“抵押权与其担保的债权同期存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”诚然，为了保护债权人的合法权益，在特殊情形下，主债权消灭担保物权可以存在，如在与一物上设定两个以上的抵押权，先次序的抵押权所担保的主债权因混同而消灭时，或许存在所有人抵押权，但这是例外。(3)处分上的从属性，即担保物权随主债权的处分而发生转移或改变。

(三)不可分性。

担保物权的不可分性，是指担保物的全部担保债权的各部，担保物的各部担保债权的全部。详言之，物上担保权人在全部债权受清偿前，对担保物的整体力争权利，担保物的部分改变或者债权的部分改变均不影响担保物权的整体性。对此各国民法均有规定，我国担保法虽未规定，但《最高人民法院有关贯彻实施<中华人民共和国担保法)若干困难的解释))(下方称《最高法院担保法解释》)第71条和第72条做了清晰的司法解释。

(四)价值性。

担保物权的价值性，是指担保物权是就担保物的交换价值优先受偿的权利，它注重的是担保物的价值并非是运用价值，这是担保物权与用益物权的重要区别。担保物权的价值性集中表当下变价受偿上，其利益的达到不是对物之实体的支配，而是通过变价来达到债权的优先受偿，所以其效力可及于担保物的代位物，即当担保物毁损、灭失或者处分后所得的赔偿金或价金，物上担保权人有权就该赔偿金或价金优先受偿，因此担保物权具有物上代位性。

我国物权法应确立的物上担保体系

各国法律制度与民法传统不同，其民法所证实的物上担保体系亦不同。法国民法典仅规定了质权、优先权和抵押权;德国民法典规定担保物权有不动产担保物权和质权两大类，其中不动产担保物权分为抵押权、土地债务和定期金债务;日本民法典有关物的担保规定了留置权、优先权、质权和抵押权。近年来，为适应市场经济的成长及经济世界化的需要，各国在民法典之外还策划了大批的民事单行法或特别法，物上担保体系有了更深一步完善;而且在大批的判例中也证实了有些物上担保的法律效力，如让与式担保、所有权保留特约及买回担保等。

我国民法物上担保体系是在改革放开及市场经济建设过程中逐渐建立和完善起来的。1987年1月1号生效的民法通则仅规定了抵押和留置，1995年1。月1日生效的担保法规定了抵押、质押和留置。1999年10月1号生效的合同法第134条规定了所有权保留，正在策划中的物权法(征求意见稿)拟定抵押权、质权、留置权及让与担保权，至此，物上担保体系已基本形成。但是，既然我国正在策划物权法，那么，应将法律已经认可的，或法律仍未认可但司法实践中行之有效的物上担保方式统一规定于物权法中;如此既便于适用物上担保，也便于统一司法。所以，笔者力争我国物权法中的物上担保体系，除增长让与担保权外，还应增长规定所有权保留法律制度。理由是:

第一，物权法作为将来民法典的一部分，属于基本法。依据法的平稳性原则，物权法一经颁布实行，应具有相对平稳性。而所有权保留作为现代各国民法所认可的债权担保方式之一，是其余担保方式不能替代的。尤其在分期付款买卖中，既可保证出卖人价金债权的达到，即当买受人不履行支付价金义务，出卖人可行使物上请求权而取回标的物，同期又处理了买受人参与经济活动而满足其生产和生活的需要。很显然，所有权保留终应纳入民法体系当中，为避免物权法的朝令夕改，维持其平稳性和先进性，应增长所有权保留的规定。

第二，适应我国市场经济发展的需要。我国已加入WTO，经济必将融人世界一体化的潮流。在现代世贸活动中，分期付款交易在整个交易方式中占相当大的比例，如何保障分期付款交易中出卖人价金债权的达到，是促进其发展的核心。在原担保体系中，无论是保证，依旧物上担保均有其不可克服的缺陷。就保证来说，保证人的寻求既需买受人有较好的商业信誉，否则无从寻觅保证人，而且需要花费相应的费用，不符合经济效率原则。在原物上担保中，质权的成立以出质人移转质物的占有为要件。买卖合同中，作为买卖人，其目的就是获得标的物的占有权，而又不能以占有改定的方式设定质权，故此，买受人以买卖标的物为客体为出卖人设定质权无存在之或许。而以他物设质，受于质物的移转占有，既制约了物尽其用，又增长了出卖人保管质物的费用开支，而且需要买受人有其余物可供设质，所以，质权不是分期付款买卖的理想担保方式。抵押权的设定虽可克服上述缺陷，但法律规定设定抵押权需履行登记手续，否则不生法律效力，增长了交易费用，且需要买受人有其余可供抵押的财产川。而所有权保留则恰好克服了上述缺陷，是分期付款买卖中最好

第三，从性质上讲，所有权保留应属物上担保。所有权保留，是指在买卖合同中当事人约定出卖人交付标的物于买受人后，买受人未履行支付价金或者其余义务前，出卖人享有标的物所有权的法律制度。“出卖人保留所有权之目的即在于保障价金债权，故出卖人基于保留之所有权，取回标的物者，其目的亦在满足未偿之价金债权。”所以，在保留所有权买卖中，当买受人不履行支付价金义务时，出卖人可行使物上请求权—取回权，以督促买受人继续履行支付价金义务，在法定或出卖人指定的回赎期限内，买受人可赎回标的物;假使在回赎期限内买受人不回赎，特别是回赎不能时，出卖人可对标的物再行出卖，就出卖的价金而达到其债权。所以，所有权保留属于物上担保范畴，即出卖人可就特定物—买卖标的物的交换价值达到债权优先受偿。第四，完善法律之需要。尽管合同法规定了所有权保留，但是比较原则，在实践中缺乏可操作性。当前对合同法执行修改完善既不严肃，也不或许，所以，物权法应将其统一规定于物上担保体系中并加以完善。清晰规定所有权保留为物上担保之一种，并对出卖人的取回权、买受人的回赎权和回赎期以及回赎期届满买受人不回赎时出卖人就标的物的交换价值达到其价金债权的方式加以具体规定。

另外，在抵押权方面，物权法除应系统规定普通抵押权外，对特殊抵押权的规定也应更深一步加以完善。特殊抵押权是相对于普通抵押权来说的，从各国民法例看，首要有下方几种:法定抵押权、动产抵押权、权利抵押权、财团抵押权、共同抵押权、最高额抵押权及所有人抵押权。物权法(征求意见稿)认可了权利抵押权、动产抵押权、共同抵押权、财团抵押权及最高额抵押权，对法定抵押权和所有人抵押权没有加以规定。所谓法定抵押权，是指依法律规定无需当事人合意而成立的抵押权。对此，合同法第286条做了规定。所有人抵押权，是指所有人在自己的财产上为自己设定的抵押权。从国外民法规定看，所有人抵押权有两种情形，一是所有人为自己在自己所有物上设定的或为自己将来债权设定的自始属于自己的抵押权，称为原始的所有人抵押权;二是在抵押权成立后，因混同或其余原因(如继承)而发生的所有人抵押权，理论上称之为后发的所有人抵押权。我国担保法仍未规定所有人抵押权，为了保护所有人的合法权益，《最高法院担保法解释》第77条则对后发的所有人抵押权做了规定，在一定程度上弥补了立法的缺陷。物权法对法定抵押权和所有人抵押权应加以规定。

担保物权与物上担保

在分析同一财产上担保物权与其余物上担保权并存时，二者效力何者优先以前，让我们首先了解什么是物上担保。物上担保，是指以担保债权为目的让与标的物，债务人不履行债务时，债权人可以就标的物优先受偿；债务人履行债务时，债权人应该返还标的物的担保方式。物上担保的实质是将标的物的所有权转移给债权人以担保债权的清偿，比如让与担保、所有权保留等。在我国现行法律制度环境下，尽管担保法没有规定物上担保，但新合同法已对所有权保留给予承认。

《合同法》第一百三十四条规定“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其余义务的，标的物的所有权属于出卖人”。在实践中会发生同一标的物与其余担保物权并存的情形，首要有如下三种情形：一是出卖人与买受人约定分期付款，买受人在付清款后，所有权转移于买受人。买受人依约占有标的物后，以该标的物质押(或抵押)给第三人。假使第三人知道买受人没有获得标的物的所有权，其质权(或抵押)的设定诚然无效。假使第三人基于好意获得，其质权(或抵押)设定合法有效。这时在与一物上显现出卖人的物上担保权即所有权保留和第三人的担保物权并存的情形。二是买受人在占有标的物后，未付清款前，将标的物交由第三人修理，在未支付修理费时，则会显现第三人的留置权与出卖人的物上担保权并存的情形。三是出卖人在出卖标的物时，将标的物抵押给第三人，则会显现抵押权与物上担保权并存的情形。

同一财产上物的担保与物上担保并存时，应如何确定优先受偿的效力。笔者觉得，同一财产上物的担保与物上担保并存时，担保物权的效力优先于物上担保权。由于物上担保权是基于各方当事人依据合同约定造成的，属于债权；担保物权基于法律规定，属于物权。依照物权好于债权的理论，担保物权的效力好于物上担保权。对于造成担保物权和物上担保权竞合的原因在物上担保人，担保物权人是无过错的。所以物上担保权人应该承受所有权保留的风险。