商标反向假冒

商标反向假冒的定义

商标反向假冒，是指未经商标专用权人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的举动（下文简称反向假冒举动）。反向假冒的举动其举动表现形式尽管与传统的假冒举动不同，但在举动性质上并无实质差别，同样损害了他人的商标专用权，影响了商标功能的正常发挥，欺骗了消费者，产生商品流通秩序的混乱。笔者觉得对于情节严重的反向假冒举动完全可以运用刑事手段给予制裁。

反向假冒举动是一种侵犯商标专用权的举动商标的价值在于商标具有识别商品、保证商品质量以及广告宣传、促销等作用，而商标之所以能正常地发挥这些功能，是由于商标在企业的商品与消费者之间建立了一个信息传递的途径，所以商标功能的发挥务必以商标与商品的完全结合为前提。而商标专用权赋予了商标注册人依法在其商品上运用其注册商标，并禁止他人假冒、撤换，其目的就在于保障商标与商品的结合。而无论是在相同或相似商品上运用与注册商标相同或近似的商标的举动，依旧将他人商标取下而换上自己的商标的举动，都切断了源商品与源商标的联系，切断了生产者与消费者之间的桥梁，妨碍了商标功能的正常发挥，侵犯了他人的商标专用权。

尽管有学者依据“商标权耗尽”原则，觉得合法载有某商标的商品一经投入市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被看为用尽，所以反向假冒举动不能看为假冒商标专用权。但该种理由忽视了如此一个事实，即商品仍未到达最终消费者手中，仍处在商业流通当中，商标的使命仍未完成，他人在此过程中更换了商标，显然影响了消费者对商品来源的熟悉，无法达到商标与商品的统一，而保障商标与商品的结合又恰恰是商标专用权的核心要素。正如审理“温蓝得”反向假冒案的主审法官所说的，务必避免因其商标权在商品流通过程中被侵害，包含商品与其附着的商标分离，而使商品的生产运营者追求的经济利益不能达到，或不能完全达到。这才是法律维护商标权的全部内容。

商标反向假冒的特质

（1）在举动主体方面，其主体只有与被反向假冒人生产、制造同类产品的生产者相关，而不包含该类商品的销售者以内。销售者购进他人生产的商品，用自己的销售商标替换他人商标再将商品投入流通市场的举动不属于反向假冒商品举动。

（2）在举动人主观方面，反向假冒商标举动人主观动机首要是盗用他人产品声誉为自己创牌牟取不当利润。如外国厂商购进我国厂商生产的价廉物美的商品后换用自己的商标继续销售，以牟取暴利。

（3）在举动对象方面，反向假冒举动直接指向他人生产的产品，其实质在于盗用或贬损他人产品的声誉。

（4）在举动内容方面，反向假冒显现为在市场上购进他人生产的商品；以自己的商标标识替换他人的商标标识；将该商品继续投入流通。

商标反向假冒的侵权分析

首先，该种反向假冒举动给商标权人产生了损害，同期也给社会产生了损害。直接损害的就是商标权利人的利益。该种利益既包含商品上体现的直接财产利益，也包含企业商标上体现的无形价值。名义上商标权人把商品出售疑似是已经达到了其商品上的价值。但实际上其商标上的利益是承受了侵害。由于从前述的对商标的本质功能上考察，商标从其最初的区别商品的功能到后来的可以形成一项独立的财产权执行转让，这个发展的历史表明商标法的立法目的也有了更改，不仅在于保护商标的财产利益，而且也开始重视了对商标作为一项独立的权利予以保护了。商标，非凡是驰名商标“饱含了创作者的心血与汗水，物化载体的价值与其无法相提并论。……正是受于创作者的精心投入，其智力成果承受了社会和消费者的欢迎，物化于有形载体中的无形产品形成畅销品。”这就是为何驰名商标的价值这么大。 “一批假冒商品上市产生的损失除了销售直接降低外，往往将对该商标的市场声誉产生毁灭性的冲击，1998年山西假酒事件发生后山西白酒市场一直疲软就是明证。”所以对后者的保护显得比前者更为重要。

整体来说，我们可以从商标法对注册商标的运用规模和运用方式的规定中看出商标侵权的实质，就是对商标权益达到的妨碍。商标的运用规模是，仅限于核准注册的商标和核定运用的商品或服务。商标权的运用方式是，在核定运用的商品或服务上标明或标记核准注册的商标。商标与商品或服务是不可分离的。这是商标独占权，也称商标的专用权。与之相对应的是商标禁止权，即任何举动只要对商标的专用权的运用产生了不正值的妨碍就是组成了对商标权的侵害，商标权人都有权对该种举动加以禁止或请求禁止。 一方没有经历注册商标权利人的答应就把它的商标移除的举动，其实就是对注册商标所有人的商标专有运用权的侵害，其表现就是妨碍了注册商标权人在自己的商品上标明自己商标的权利，或者说是“妨碍了注册商标所有权人商业信誉，品牌的建立，使其商业信誉承受了一定程度的损害。”法律赋予商标注册人享有排他性运用其注册商标的专用权利，组成商标侵权的根本原因是该种举动使商标失去区别功能。对方的举动损坏了商品与商标的不可分离性，产生了商标区别功能的丧失，侵害了原告的商标专用权。

假如要高达此目的，对商标权的保护领域应该作扩大的理解。“受于知识产权的保护对象-智力成果以及工商业信誉是无形的，其自身也是无价的。”对该种权利的保护，不能限于用对物权的保护方式。尽管不能任由权利的无制约地扩张，但是也不能过于制约。假如不能给权利人以充足的保护，将令严重伤害民众对知识创造的积极性，不利于社会财富的创造。当前看来， 对该种知识产权上权利的保护是不足的。对专利的保护，我这里暂且不说。就说商标权的保护。假如依照第一次销售说，那么某人买了商品之后，有意将商标涂改再卖出，或者将该商标商品与黄色物品一块卖出，又或者在该商品商标上再贴上一个纳粹的三叉标志等等，所有这些举动商标法上都没有予以商标权人充足的保护。尽管我们可以通过其余的方式来得到救助，但实际上也是不够的。这里就提出一个困难。对于商品售出之后，商标权人能否有权禁止任何第三人对商标的不正值运用？权利用尽对商标权人的制约是个好的方面，但是也应当对等地予以商标权人一个对他方不合理利用运用其商标或者是损害其商标权的举动予以一个救助的可能。所以，对商标权的保护理应有所击穿，不应仅限于第一次销售，还应包含在流通领域，进入消费阶段以前。如此才可更好地保护权利人。

其次，反向假冒举动与产生损害之间具有因果关系。商标反向假冒举动产生的损害上面已经说了，但是也有人力争，觉得假如反向假冒的商品导致一小部分，根本不将对商标权人的商标产生任何影响，只有当反向假冒的商品已经占据商标权人商品的一半以上才将对商标权人的商标信誉的建立造成影响。所以前面提及的枫叶案件，商场导致买入了它的几十件裤子，不组成侵权。在这里我们要讨论的是反向假冒该种举动的性质，诚然该种举动有程度轻重的差别，任何举动都有该种区别。但是举动程度的差别并没有会影响对该种举动的定性，只然而是受于举动程度比较轻，它的危害性还不是十分巨大或者表明显，一般不予追究而已。对于反向假冒因果关系的认定，首要是把握二点：一，举动人能否实行了反向假冒举动；二，商标权人能否所以承受了损失。对于损失的认定，以双重标准来确定，一是事实商品上的损失，即商品销售量所以而降低，降价等；二就是对商标信誉上的损失， ，然而这一面一般无法用一个客观标准来衡量。一般觉得只要实行了该种举动就可推定其对商标组成了该种意义上的损害。

最后，侵权举动人具的过错。诚然并不是全部的商标侵权举动都要求对方有主观上的过错。一般来说，国际上通行的看法也觉得，对于直接侵权举动不要求有主观上的过错；而对于间接的侵权举动则要求有清晰的有意才组成。反向假冒举动属于对商标权的间接性侵权举动。理由如下：1）反向假冒举动人的直接目的不是要利用商标，而是要利用商品来获利。2）举动人对商标的侵害并没有是处在一种直接的追求的有意，而是一种放任的有意，只能说是一种间接的有意。3）该举动为直接侵权的基础。商标反向假冒举动的举动人在主观上是出于有意，其目的是为了获取不正值利益，或牟取暴利，盗用的是他人商品的质量信誉，因此该举动对原商标所有人的商誉或经济利益具有现实或潜在的危害性。

反向假冒举动的现实危害性

我国反向假冒举动显现得比较晚，在1993年商标法修改以前，仍未引起民众充足重视。所以，我国1993年的商标法对此种举动未作规定，其余有关法律如民法通则、消费者权益保护法、产品质量法等也未将此举动纳入调整规模。在该种环境下，1997年刑法在规定“假冒注册商标罪”时不或许将反向假冒的举动纳入刑法的调整体系当中。但近几年，伴随商品经济的日益发达，商标的价值渐渐为民众所熟悉，假借他人商品为自己创品牌的企业逐渐增多。该种商标反向假冒举动有逐渐增长的趋势。

而且，我国当下的反向假冒案件，很多均为国外大公司反向假冒我国的质优价廉的商品。这对于我国启动较晚的民族企业实行的“名牌战略”会是极端不利的。伴随我国企业的技术水平日益提升，产品在国际市场上已经有了很强的市场竞争力，但我国企业在国际上的驰名商标却屈指可数，这对我国参与国际竞争非常不利。假如不冲击这类举动，我们始终只能为他人做嫁衣裳，无法在国际市场上立住脚跟。正由于这样，2001年10月通过的商标法修正案清晰将反向假冒举动列为侵犯他人商标专用权的举动，这是为应对日益增多的反向假冒举动所作出的一个及时、必要的调整。但我国刑法假如未能相应地将这一或许严重侵犯他人商标专用权的举动作为犯罪来惩处，就无法达到其作为利益保护的最后一同防线的价值，我国对商标权的保护体系就不完整。

事实上，严惩反向假冒的举动，也是世界上很多国家的通行做法。尽管，我国直到2001年在对商标法做修改时，才将反向假冒的举动认定为商标侵权，但发达国家立法及司法实践早已将反向假冒举动作为商标侵权来处理。

可以说，对反向假冒的法律规制，已形成一种国际趋势。为了适应“入世”的需要，适当借鉴发达国家有益的立法经验，对于我国履行作为WTO的TRIPS协议，与世界上其余国家的法律相协调，完善我国商标保护制度是一个可取的做法。

商标反向假冒举动的法律规制

通过前文对商标反向假冒举动之表现形式、危害及性质的分析论述，可见对其执行规制的必要性。但是如何对其执行法律规制，这是法学界，非凡是司法界关注的困难。

世界各国对于商标反向假冒举动立法差不多显现为两种模式，一种是将该举动视作商标侵权而通过商标法做出禁止性规定。其他不是从侵犯商标权角度，而是从禁止不正值竞争的角度来说待商标反向假冒的，它们把禁止商标反向假冒放到不正值竞争法中。此外，《建立世界知识产权组织公约》也把它看作是一种不正值竞争举动而给予禁止。

我国新修订的《商标法》已清晰地将商标反向假冒举动视作商标侵权举动，所以对于商标反向假冒举动可以用商标侵权对其执行规制。

觉得除此之外，还应当同期适用《反不正值竞争法》对其执行规制，由于商标反向假冒举动虽直接涉及商标运用的举动，却又具有很浓的不正值竞争色彩。而且同期运用两部法律对其执行规制仍有如下原因：一面《商标法》很难做到对注册商标执行全面的保护，另一面受于反不正值竞争保护与商标保护在市场上的必然联系，《反不正值竞争法》与《商标法》存在部分规定交叉与重叠的情形，其中有些是不可避免的，甚至是必要的。有人曾形象地把传统知识产权的三项首要法律（专利法、商标法、版权法）比作三座浮在海面上的冰山，而把《反不正值竞争法》比作在下面托着这三座山的水，《商标法》管不足的假冒商标活动，还可以由《反不正值竞争法》来兜底。所以将商标反向假冒举动同期纳入《反不正值竞争法》来规制以及完善我国的《反不正值竞争法》使之能真正弥补知识产权法律的不足是很有必要的。

商标反向假冒举动之法律适用

既然商标反向假冒举动同期具备两种法律性质，同期接受两部法律的调整，所以在法律适用困难上必然存在矛盾。那么商标反向假冒举动的受损害方该如何行使自己的权利谋求司法救助呢？笔者觉得，既然同一举动触犯了两个不同的法律，二者存在竞合之处，则可以由受损害方即原商标所有权人自由选择其中一种对其有利的诉讼方式来谋求司法救助。假如其意欲提起商标侵权之诉，则应着重强调被告未经原告方许可而擅自撤换商标的举动；假如提起不正值竞争之诉，则应重在确认被告之举隐瞒了商品的真实来源。作为消费者的一方也会形成商标反向假冒举动的受害者，那么消费者可依据《消费者权益保护法》中有关消费者享有知情权的有关规定向举动人提起欺诈之诉。