商标权利用尽理论

商标权利用尽理论简述

商标权利用尽又称商标权利穷竭，通说觉得其含义指商标权商品如经包含商标权所有人和被许可人以内的商标权主体以合法的方式销售或转让，主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接运用。该理论已为世界上大部分国家明示或默示的接受，但对其确切的内容却有不同的认识。甚至于在一国内，学者对这一理论也有不同的观点。所以，不论是《保护工业产权的巴黎公约》依旧TRIPS协定中都没有做详细的规定。以致于在学术界中针对商标权能否存在用尽，以及在商标权商品卖出后，商标权人究竟用尽了什么权利存在着争论，形成了理论上的模糊区域。理论作为实践的指导，而理论上的不清也导致了实践中的纠纷。

商标权利用尽理论的起源

任何一个理论的造成均来自于实践的需要。实践中，在商标权商品被商标权所有人或被许可人以合法方式销售或转让后，买受人很或许再行销售，如实践中存在的批发零售、转销等情形。自此困难便造成了。由于商标法第五十二条第一款规定“未经商标注册人的许可，在与一种商品或相似商品上运用与其注册商标相同或者近似的商标的”属侵犯注册商标专用权的举动。所以，买受人对其买入的商标权商品只许运用，不得再行销售，否则为商标侵权举动。如此的结果就是，商标注册人完全垄断了商标权商品的销售渠道。同期，受于买受人是以合法方式购得商标权商品的，也即在买入时支付了相应的对价。这一对价对不仅包含商品自身的价值，还包含出卖人为宣传商品商标的费用的分摊，即存在于该商品中的商标的价值，在这一基础上再由商标权人垄断商标权商品的销路，制约买受人买入后对该商品的处分，对于平衡商标权商品买卖双方的权利和利益来看是不公平的，同期也不利于促进自由竞争和市场健康的成长。基于公平和效率的考虑理应在理论上和法律规定中制约商标权人的权利，允许买受人继续销售。自此，便有人提出了商标权利用尽理论。

这一理论完全处理了买受人继续销售商标权商品的合法性的困难。所以，为保护买受人的权利，适当制约商标权人的权利，的确应存在商标权利用尽理论。但是，在商标权商品卖出后，商标权人究竟用尽了哪些权利，是全部用尽依旧部分用尽，理论上的认识却是模糊的。为澄清这一困难，有必要先清晰一下商标法所保护的权利。

商标权利用尽理论分析

商标权人或其许可运用人究竟用尽了哪些商标权利。在这方面，存在运用权用尽说、禁止权用尽说、销售权用尽说和默示许可运用说。

(一)运用权用尽说。

该学说觉得注册商标所有人将其商品合法至于流通过程中，在从买入者那里获得对价后，表当下该商品上的商标运用权即归于消灭。故买入者无论以何种形式将该商品继续执行流通，均无损于注册商标所有人的商标权益。这一看法的弊端：

第一，商标作为一种商品标识，消费者往往通过认识某一商标而认识其标识的商品，往往通过建立对某一商标(品牌)的忠诚而长期运用该商标附着的商品。也所以很多商家花费很多财力来宣传某一商标。假使依照运用权用尽理论，商标权商品卖出后，商标权人的运用权穷竭，买入者可在再行销售时随意处理该商标，如将商标撕去，那么商标权人恐怕可运用人就无法让其产品的最终消费者知晓其商标，而商标权人对提高商标声誉的付出将付之东流。这对商标权人来看显然是不公平的。

第二，若按该理论，商标权人的运用权用尽，则买入者也可在该商品上更换上其余商标继续流通，即所谓的“反向假冒”举动。这一举动却是法律清晰禁止的。《商标法》第五十二条规定“未经商标注册人答应，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属侵犯注册商标专用权的举动。实践中也存在这方面的典型案例。比如1994年发生在北京的枫叶、鳄鱼商标纠纷案。北京百盛购物中心的新加坡鳄鱼公司授权经销商同益公司，买入北京服装厂生产的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标标识后，换上鳄鱼商标高价卖出，北京服装厂就此对同益公司等被告提起侵权诉讼。该案以被告侵犯“枫叶”商标的注册商标专用权告终。这也从反面证明了运用权用尽理论的错误性。

第三，商标的作用在于区分商品的生产者，这与商品的售后服务紧密有关。消费者在运用商标权商品时，若发生质量困难，消费者便可通过商标寻到商品的生产者，便于对商品的维修与更换。而依照运用权用尽理论，商标权商品在售出后，中间商随意处置原商标的举动使消费者无法找寻商品的源头，不利于商品的售后服务。尤其是对一部分科技含量高的商品，除生产者外，一般中间商是没有能力维修的。所以单从这一角度说，运用权用尽理论严重有害于消费者权利的保护。

第四，大部分国家的法律都清晰的规定或默示的许可，当商标权商品在销售过程中，若商品质量发生改变，而继续卖出会有害于商标的声誉时，商标权人均可依两标专用权制止该商标权商品的继续销售。比如《欧共体商标条例》第13条规定，“共同体商标所有人无权禁止由其或经其答应已投放共同体市场标有该商标的商品上运用共同体商标，除非商标所有人有合法理由反对商品继续销售的，特别是商品在投放市场后，商品质量有改变或损坏的。”又如现行台湾地区商标法第23条第3项规定，“附有商标之商品由商标专用权人或经其答应之人于市场上交易流通者，商标专用权人不得就该商品力争商标专用权。但为防止商品变质、受损或有其余正值事由者，不在此限。”依据前文中有关运用权的含义，显而易见商标权人实行这一制止销售举动的基础就是商标运用权。所以，运用权用尽之说与此相背离。

由以上论述可看出，运用权用尽理论尽管能处理商标权商品卖出后买受人销售的合法性困难，但它对保护商标权人、消费者等多方法律主体的权利均为不利的，同期也易产生市场的混乱和不正值竞争。所以，在商标权商品第一次卖出后，商标权人的注册商标运用权没有用尽。

(二)禁止权用尽说。

该学说觉得经商标权人许可而将其有效注册的商标附贴在商品上，相关商品的更深一步转销、分销，如再加附同样商标，均无须再次得到许可(该看法的蓝本即是《欧共体商标条例》第13条的规定)。在商品卖出后商标权人除非有正值理由，否则无权禁止第三人就该商品而运用商标。这一学说不只有利于保护买入者的权利，同期也无害于商标权人和消费者的权益。但是务必强调的是，这里禁止权的用尽只存在于商标权人卖出的商品上，不等于说中间商有权在自己生产的商品上运用商标权人的注册商标。

(三)销售权用尽说。

有些学者从商标权利用尽理论造成的原因中看出困难的重心在于买受人能否享有再销售权这一事实。所以推论出，商标权人在卖出商标权商品时用尽的是销售权。该理论的不合理处：

第一，销售权的对象为商标权商品，而非商标。但如前文所述，商标权保护的权利为基于商标所造成的权利，即商标权利，而未保护基于商标权商品所造成的权利。所以，商标权不属于商标权利，那就更谈不上商标权利的用尽。

第二，商标权商品属于动产，而在其基础上造成的权利自然也属于物权的范畴。而在买受人从商标权人那里买入商品时，伴随商标权商品所有权的转移，商标权人对商标权商品的销售权自然归销于消灭，这与商标权人的商标权无关，所以不能以商标权商品的销售权的消灭来看明商标权利用尽困难。

(四)商标默示许可(授权)运用说。

有些学者以商标默示许可运用来解释商标权利用尽理论，觉得“凡商品之由制造商、贩卖商、零售商至消费者之垂直转售过程中，已存在着商标之默示授权运用，且在转售时，商标专用权已用尽，后手之运用该商标并没有受专用权之拘束而具阻却违法性。”默示授权运用或默示许可运用是指许可人与被许可人在不必签订许可合同的情形下，以举动表现的实质上的许可运用举动，其落脚点在许可运用。用许可运用来理解商标权利用尽理论是不正确的。体当下：

第一，商标的许可运用是指商标权人许可被许可人在被许可人制造的商品上运用商标权人的注册商标。而商标权利用尽理论针对的是商标权人制造的商品。二者的对象不同。

第二，我国《商标法》第四十条第一款规定“??许可人应该监督被许可人运用其注册商标的商品质量。??”而在实践中，受于商标权商品经商标权人售出后或许经历多次转售，而让商标权人监督转售人对商标权商品执行监督是很问题的。而在许可运用中，如此的多次转许可是不允许的。

第三，我国《商标法》第四十条第二款规定，经许可运用他人注册商标的，务必在运用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。而在商标权商品卖出后，买受人对商标权商品的转售往往是维持商品原样的卖出，往往并没有在商品上加注自己的名称及商品产地。所以，以商标默示许可运用来解释商标权利用尽理论是不可行的。

综上所述，笼统的采取商标权利用尽的说法是不科学、不合理的。也易使人造成误解，误以为是商标权人全部商标权的用尽。而实质上，为平衡商标权人和买受人双方的权利，在商标权商品卖出后，商标权人用尽的导致商标专用权中的禁止权，也即是商标权利的部分用尽。对此，我们务必有清楚的认识，以在法律中作出清晰的规定，避免实践中自此而造成的争端。

商标权利用尽的地域性原则

在国内学者的讨论中，对此困难也有不同的观点。有学者觉得权利用尽分为三种情形：即权利国际用尽、国内用尽、地区性用尽；有学者觉得权利用尽即国际用尽；仍有学者觉得权利用尽只能是国际用尽。不同的力争会导致不同的结果。地区性用尽是基于条约或者多边协定，其地域性规模仅限于缔约方。地区性用尽与国内用尽并无本质性的区别。最典型的例子便是欧盟。为了处理欧盟规模内货物自由流动原则与商标权的地域保护之间的矛盾，欧盟通过立法和判例确立了欧盟规模内的权利用尽原则，承认了来自欧盟成员国平行进口的合法性。

实质上，权利用尽原则应该是权利在国际规模内用尽，它不应当也不或许是国内用尽或地区性用尽。

首先，商标作为一种“识别性标志”，它的首要功能就是识别商品，将不同的商品供应者区别开来。该项功能是依靠商标与特定商品的结合来达到。单纯的商标并无任何事实意义，只有与商品结合起来才可形成商品权主体得到财产利益的工具和手段。商标权人将商标贴附在其商品上投入市场，消费者依据不同的商标执行选择并从而买入，商标权的功能得以达到。商标权利用尽所控制的就是实物的流通与实物承载的商标权之间的关系，即一旦权利人或者经权利人答应的投放市场，其所承载的商标权就用尽了。商标权人对于附有商标的商品所蕴涵的专有权是一次性的，他在将该商品只享有“首次投放市场的排他的权利”，无论是以什么方式投放市场，他在将该商品投入市场时，已经得到了利益，他在商标权上的投资已得到回报。正由于商标贴附在商品上才故意义，有学者提出：“特定商品上的商标权”的概念。由于“权利用尽原则只能对每个个体的产品适用，并非是对某个型号的产品和某个系列的产品适用，商标权用尽原则目的在于避免商标权人对同一件产品力争两次权利。也就是说，商标权人的独占权所保证的正值目的，在权利人实行了将贴有商标的产品投放市场的独占权后，就已经充分达到了。”

其次，针对同一商标权虽基于不同国家法律造成，反应了不同国家商标法律制度的不同法律关系，但其权利内容基本相同。商标权利用尽中商标权是商标权所有人在各个国家获得的商标权，而非仅在他国获得的权利。需要注意的是，商标权是具有地域性的，但是，权利用尽并没有是商标权的全部用尽，或者更精准地说，就是在第一次销售之后，对受保护的产品的通过商标权执行控制的权利用尽了。而且，对于同一商标在不同国家的商标权人往往是相同或者有关联，他们之间可以通过经济或法律上的联系互相制衡。如跨国公司内部的控制或者许可方对独占被许可方的约束等。商标权人为了本身的利益，非常关注商品质量，他在签订许可协议或者合同的时侯，一般将对另一方生产经销的商品质量做出一部分制约或规定，以保证该商标权人的商誉。

又一次，力争权利国内用尽首要目的是保护国内商标权人利益，而忽略了消费者的利益。由于以权利国内用尽阻止平行进口会给商标权人导致垄断与割据，使它能得到巨额利润。而允许平行进口则会让消费者拥有许多、更物美价廉的选择，并能促进市场上同类商品的自由竞争。平行进口的是真品，而非假冒伪劣商品，因此仅为了保护商标权人商誉和利益、商品的质量和售后服务担保等阻止平行进口会带给广大消费者更大的损失。当下的法制已经由单纯保护个人利益渐渐强调公众利益。牺牲消费者的利益不符合当下社会的要求。此外，目前世界上知识产权的拥有者首要汇聚在发达国家，他们通过严格的知识产权法律制度维护本身在该领域的垄断地位，在很多商品上存在着垄断性的高价(如药品等)，致使大量低收入国家无力得到该商品致使国内社会福利的很难提升，甚至下滑。