董事忠实义务

董事忠实义务是指董事在实施公司业务时所承受的以公司利益作为自已举动和行动的最高准则，不得追求自己和他人利益的义务。对于董事忠实义务之理论基础，两大法系国家的公司法均做出了规定。在英美公司法中，董事忠实义务因为董事的代理人和受信托人的地位，这是由英美判例法证实的。在大陆法系国家（包含我国台湾地区，下同），董事之忠实义务因为董事之受任人地位。《日本商法》第２５４（３）条规定，董事与公司间的关系从相关委任的规定。我国台湾公司法第１９２（２）条亦规定：公司与董事间关系……依民法有关委任之规定。董事作为公司的受任人，应承受传统民法所规定的受任人之义务，即有积极的为委任人之利益处理委任事务，不得在处理委任事务时追求自己的或第三人的利益之义务。《瑞士债务法》第３９８条规定：受任人须忠实地处理事务。《日本商法》第２５４条之三亦规定：董事负有为公司忠实实施其职务的义务。

我国公司法在借鉴两大法系国家公司法的基础上，较为系统全面和集中地规定了董事忠实义务的具体内容，但是，它没有规定董事忠实义务的理论基础。理论学界一般看好于董事受任人地位说，反对董事代理人和受信托人地位说。依据此种看法，董事在我国公司法中居于受任人的地位，对公司承受包含忠实义务以内的受任人的义务。

第一，董事受任人说并没有是大陆法系国家公司法的通说，仅为少数国家公司法所采取。依据我国台湾学者的见解，委任关系是不同于代理关系的一种契约关系，委任关系仅存于委任人与受任人之间，而代理关系存在于本人与第三人之间。但是，董事作为公司的受任人，它在处理公同事务时并没有仅仅是与公司自身发生权利义务关系，而且在适当的情形下还应就其事务处理举动与公司一起对第三人承受共同的连带责任。在该种情形下，董事与其说是公司的受任人还不如说是公司的代理人。正是受于代理关系与委任关系间界限的很难区分性，法国民法事实上将两者混同。联邦德国公司法则清晰规定了董事的代理人地位。

第二，董事作为公司的代理人，尽管应受民法中一般代理关系之准则的调整，但是，在董事与公司间的关系上，它首要应由民法特别法的公司法调整。在英美普通法时代，董事作为公司的代理人，应受衡平法有关代理人举动的一般准则的调整，在代表公司对外执行活动时应受两个方面的制约。一面，董事不得超越公司章程规定的运营规模，否则，该种举动为无效举动，对公司无约束力；另一面，董事虽在公司的权力规模内举动，但也应受公司已授予给他们的权利制约，不得超越授权规模，否则，除非公司股东大会追认董事的举动，董事超越授权的举动亦应无效，对公司不造成约束力。在现代大陆法系国家民法中，代理人不得超越代理权限的原则仍是有效的原则，但是，此种民法性的原则假使严格适用于公司董事，不仅不利于交易安全之维护，而且也不利于公司债权人之保护，违背了商事社会崇尚的快捷、公平、的确等价值观念。所以现代两大法系国家的公司法中，董事作为代理人在对外执行活动时，享有不受制约的、不受司法审查的权力，董事即使滥用此种权力，其举动亦对公司造成约束力，公司不得托词董事之举动超越授权而婉拒对第三人承受责任；诚然，这并没有是说，董事在从事代理活动中可以无法无天，董事假使滥用其权力，损害公司的利益，公司、股东和债权人可以诉请董事对公司、股东和债权人承受法律责任。所以，从公司内部来讲，董事仍应受公司章程、股东大会会议之约束，否则，将要对公司承受责任。

就我国公司法来说，民法规定代理人不得超越本人授权规模并没有代表着董事不受此种规定的制约。实际上，董事会在管理公司事务时务必受作为公司权力机关的股东大会会议的约束，但是，董事会的此种法律地位是公司内部权力机关和管理机关之间的关系，对于第三人来说，应不受此种关系的约束，董事会违背股东会会议的，股东大会不得对第三人力争董事会举动之无效，而只能要求董事会就其违背股东会会议的举动承受某种法律责任，这是商事公平性和便捷性原则在我国公司法中的必然要求和反应，也是我国公司法日益迈向现代化和国际化的标志。所以，那种力争董事与公司间关系同代理制度格格不入的看法是站不住脚的，它混淆了民法基础法和公司法特别法地位之间的界限，没有目睹商事社会不同于民事社会的独特性质。

第三，"信托法"在我国虽尚付阙如，尚不为人所熟知，但是，这并没有代表着信托法是不重要的。我们要从广度和深度方面更深一步发展社会主义商品经济，就务必把信托法置于一种十分突出的地位。正是基于信托法在我国社会主义市场经济中的重要地位和作用，全国人大相关部门已开始着手起草信托法。可以预料，信托法的出台指日可待。民众对信托法的陌生不是我们不采取董事受信托人地位的依据；假使是如此的话，民众对于委任法的不熟知为何又能形成董事受任人说的依据呢！在英美公司判例法中，董事之所以居于受信托地位，是为了使董事控制的公司财产形成具有信托性质的财产，进而使公司资产得以维护。

公司资财不仅是公司有效设立的重要条件之一，是公司从事运营活动的物质基础，而且是公司信用的保障，是公司对外承受法律责任的总担保。公司资财假使被董事以各种非法方式加以运用，侵占、浪费和处分，公司、股东和债权人利益将令遭受巨大损害。为防止董事滥用职权，损害公司、股东和债权人利益，确立董事受信托人地位，使公司资财形成信托性资财，不仅对于公司平稳、协调和健康发展有利，而且对于公司股东和债权人利益有利，同期，也同我国公司法所采取的公司资财得以维护的原则相协调。

可见，在我国公司法中，董事既是公司的代理人，在对外代表公司执行活动时对公司承受包含忠实义务以内的代理人之义务，也是公司的受信托人，在对内实施公司业务、管理公司事务时对公司承受包含忠实义务以内的受信托人义务。董事在我国公司法中双重法律地位的确立，一面能使董事滥用职权的举动降低到最低限度，保护公司、股东和债权人利益，保证公司平稳、协调和健康发展，进而维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的成长，一面能使我国公司法更具现代化和国际化，同国际惯例接轨。在现代两大法系国家公司法日益协调、日益统一的今天，尽管彼此相互借鉴对方法律制度的现象大批发生，但是，一般说来，英美公司法特别是美国公司法无疑巳形成现代公司法中最有生命力的部分，表明着公司法发展的方向，其中很多新的学说、判例和原则已对其它国家造成了普遍而深远的影响，为其它国家公司法所借鉴和吸收。我们应直接迎合英美公司法这一发展趋势，直接从中吸取成功的经验和有益作法，为我所用，进而使我国公司法更具有革命性、现代性和国际性。

董事忠实义务之法律地位

董事在管理公司事务、实施公司业务时所承受的义务有三种：注意义务（duty of care），忠实义务（duty of loyalty）和其它法定义务（Statutory duty）。在英美公司法中，注意义务和忠实义务首要因为英美判例法，其它法定义务则首要因为公司策划法和其它相关法律，诸如证券交易法等。在大陆法系国家公司法，注意义务和忠实义务首要因为民事法律，其它法定义务则首要因为公司法和其它相关法律。而在我国，董事忠实义务和注意义务则首要因为公司策划法，其它法定义务也首要因为公司法和其它相关法律，如《股票发行与交易管理暂行条例》等。有争议的是，董事的忠实义务和注意义务的关系如何，迄今仍是众说纷纭。有人觉得，董事忠实义务然而是董事注意义务的一种表现形式，并无特别的意义，公司法有关忠实义务的规定是详细表明董事善良管理人注意义务的精神的。把忠实义务看作善管义务的具体化，视忠实义务与善管义务为同一性质，有助于加深董事的责任，进而也有助于保护公司的合法利益，进而完全否认董事忠实义务之独立性。

但是，董事义务不仅不同于注意义务，而且董事忠实义务还具有自己的具体内容（详见第三部分），不仅不能为注意义务所取代，而且其具体内容仍在持续丰富、充实和完善。第一，忠实义务在本质上不同于注意义务，难以混为一谈。董事的注意义务本质上是一种管理义务（management duty），是董事在管理公司活动时应依法运用自己的才可、技能、知识、分析和经验并高达某种标准的义务。董事注意义务不仅存在于契约关系当中，而且还存在于侵权关系当中。而董事之忠实义务则是一种信赖义务，是公司基于董事之品德、才可而委任或委托他为公司管理事务，所以，此种义务首要存在于契约关系当中。在英美公司法中，"信托"一词抽象地讲就是忠实义务一词。依据此种义务，当一方当事人对另一方当事人表现出信任（trust）、信赖（confidence）或依靠（reliance）时，另一方即对对方承受忠实义务。Muir表示："假使一方当事人对另一方当事人存在着优势或影响力，而此种优势或影响力是受于另一方当事人对他存在着信任而造成的，则他们彼此之间即存在着信托关系"。董事既然是基于股东之信任而选任来为公司管理事务，他就务必居于纯为公司服务之态度而有所为，不可利用其地位以谋私利为其一般内容。第二，两种义务的指向不同。董事的忠实义务仅为对公司的义务，而董事的注意义务不仅是对公司的义务，而且在某些情形下亦是对公司股东和债权人的义务。在传统公司法中，董事仅对公司承受义务，不对公司股东和债权人承受义务，在现代公司法中，此种信条巳被有效地打破。第三，两种义务违背后的法律责任组成要件、责任规模和方式是不同的。对于董事违背注意义务所承受的责任来说，该种责任既或许是违约责任，也或许是侵权责任，但它们均以公司遭受董事举动之损害和董事有过错为责任组成要件。董事能否有过错，应参考公司的商事性质，董事的人数，公司组织章程之规定，管理的一般程序，董事的历经、知识和经验等原因加以决定。一旦判定董事有过错，董事即应就其过错举动对公司、股东或第三人承受赔偿责任。其规模限于公司所以所遭受的损害。而董事违背忠实义务的责任是一种契约责任，受于忠实义务的内容不同，董事的责任也不相同。然而，董事的此种责任有时并没有以董事有过错和公司有损害为其组成条件，而以董事获取利益为其责任组成要件。在该种情形下，董事对公司承受责任的规模不是公司遭受的损害，而是董事因违背忠实义务所得到的利益。第四，视忠实义务为独立于注意义务的一种义务形态，已为我国公司法所采取，它是为适应董事会法律地位增强的趋势而做出的明智之举。现代公司法的一个重要特点是董事会法律地位的加深，它表当下两个方面：一面，公司董事会享有公司董事的一般性管理权，凡不属于公司章程规定由公司股东大会行使的权力均属于董事会会议的规模，这使董事会的权力惊人的扩张；另一面，公司董事在对外代表公司执行活动时享有完全的、不受制约的代理权限，不受公司章程和公司授权规模的制约，这使董事的地位得到了根本性的改观。为压抑董事会滥用职权，做出损害公司和股东利益的事，各国公司法均在强调传统公司法中董事义务的基础上更深一步拓展董事义务承受的渠道，扩充董事责任承受的领域。我国公司法适应了现代公司法的这一发展趋势，首次较为全面和较为系统地规定了董事的各种义务，借以从公司内部约束和遏制董事不法举动之发生，尽管在某些方面尚有更深一步完善的必要。

董事忠实义务的具体表现形式

作为董事忠实义务独立性的重要表现，董事忠实义务具有自己的状况形式和具体内容，尽管此种表现形式和具体内容因国而异，但是一般说来，董事的忠实义务首要表当下下方几个方面：

１．董事不得因自己的身份而受益

董事之身份就像公司的会计师和合伙组织的合伙人身份一样，其自身之存在就给他人如此的一种信号：享有公司事务管理权和公司业务实施权的这个人拥有某些人所共知的权力，假使该种权力被滥用就会损害公司利益而使董事获利。所以，英美判例法严禁董事得到任何受于他作为董事而获得的利益。假使他们从自己的公司所发行的股票中获利，即使此种获利是好意的，他们亦应就其利益对公司承受表明的义务。

２．董事不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其它好处

董事作为公司的代理人，在对外代表公司执行活动时，不得收受第三人的贿赂、某种利益或所允诺的其它好处。我国公司法第５９条亦规定：董事不得利用在公司的地位和职权为自己谋取利益，不得利用职权收受贿赂或其它非法收入。董事假使违背此种义务，为自己谋取利益，不管该利益的状况形式如何，是手续费、资格股、现金依旧回报，介绍费或物品，均应将其所得返还给公司。假使这些利益是基于贿赂之目的，在英美法系中，董事仍应将其所得返还给公司，即使董事没故意识到他正在受贿；而在大陆法系和我国，董事之贿赂应给予没收，归入国库。甚至，假使基于某种秘密利益的允诺，董事促使公司为某些财产支付了比其本来价值许多的价款，公司在该种情形下可以对卖主提起诉讼，要求卖主返还受于秘密安排而多付的款项，即使此种秘密利益仍未付给董事。诚然，公司基于自愿，亦可撤消上种合同，由于，合同一方当事人贿赂对方当事人之代理人或者合同一方当事人与另一方当事人之代理人从事秘密交易的，后者一经发现，就可以婉拒承认该合同。

３．董事不得同公司开展非法竞争

董事作为公司的管理机关，应该用自己的才智为公司服务，不得为自己或第三人的利益而同公司开展非法竞争，在大陆法系国家和我国公司法中，亦称之为竞业禁止义务，即不得为自己或第三人为属于公司运营规模内的事业或为损害公司利益的活动。否则，公司可以在适当的期限内行使归入权，将董事所得看为公司所有。然而，依据两大法系国家的学者，公司法所禁止的并不是董事的任何与公司有竞争性的举动，而是董事的恶意的、对公司具有损害性的竞争性举动。而且，即使是此种举动，假使董事获得了公司某些机构的答应，董事对公司的责任亦可被免除，公司知悉非法竞争举动后的法定期限内不行使归入权，看为答应。

４.董事不得与公司从事自我交易

董事作为公司的代理人，不得同作为本人的公司缔结合同，转让或受让公司的财产，将自己的财产转让给公司，由公司对董事供应贷款或就第三人对董事的贷款或准贷款供应担保。这就是所谓的自我交易禁止义务。自我交易有三种表现形式：（１）自我契约。首要是指董事与公司间订立合同，转让或受让公司或董事的财产；（２）自我贷款或准贷款。首要是指公司对董事供应贷款或准贷款或为董事之贷款或准贷款供应担保；（３）自我聘用。是指公司聘用董事为公司供应劳务服务，诸如聘用公司董事为公司的法律顾问、会计师、拍卖师、经纪人等。原则上讲，公司法对自我交易持严厉的禁止性立场，首要是担忧董事在从事自我交易时利用自己的权力损害公司利益而使自己获取不当利益。

５．董事不得泄露公司秘密

公司秘密关系到公司生存和发展，董事对他们自己掌握的相关公司的秘密，不得泄露给他人，否则，应对公司产生的损害承受法律责任。我国公司法尽管亦明文规定了董事的此种义务，但是没有就董事违背此种义务的法律后果加以规定。本文觉得，在董事泄露公司秘密假使以在连续中时，公司可以请求法院责令董事停止实行该种举动；产生公司损害的，应责令董事和相关的其余人士对公司承受赔偿责任。

６．董事不得利用公司的财产、信息和商事机会

董事作为公司的受信托人，不得基于个人目的而运用公司财产、信息和商事机会，否则产生公司损害的，应对公司承受法律责任。我国公司法尽管严厉禁止董事侵占公司财产的举动，但是，它没有规定董事不得利用公司信息和机会的义务。英美公司判例很早就建立起董事不得利用公司信息和机会的原则。然而，在现代美国公司法中，董事对公司信息和机会的利用假使是好意的，董事的此种法律责任可以免除。一般说来，某一机会和信息能否是公司的可能和信息，首要应考虑该种机会和信息能否属于公司的运营规模，能否是供应给公司的，能否是利用公司的物质条件或其它便利条件开发出来的等等原因。

我国董事忠实义务的检讨与完善

我国《公司法》自第59条至第62条清晰规定了忠实义务。其中第59条第1款采取概括方式对忠实义务作了规定：“董事、监事、经理应该遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”从第59条第二款直到第62条采取列举的方式规定了此类义务的具体形式。在我国公司法中，董事权责尚不够明细，有必要通过比较西方公司法，对我国董事责任制度加以充实丰富，以求从立法上使其完善。

1．应对自我交易执行扩张解释

我国《公司法》第61条第2款规定：“董事、经理除公司章程或者董事会答应外．不得同本公司订有合同或者执行交易。”从该条的字面理解，交易主体仅指董事、经理本人，涵盖面显然太窄，与禁止自我交易的本义不符。首先，对此务必作扩张解释：①主体方面，除了董事、经理本人外，还务必包含与其有利害关系的亲朋好友，以及他们的合伙人、董事被聘用或担任董事职务的另一家公司、董事所监护的被监护人、其余因董事在公司中的职务而与公司执行交易的与董事有法律或利益关系的人，包含自然人和法人；②利益规模方面，既包含直接交易，又包含间接交易；( 交易方式方面，既包含合同举动，也包含单方民事举动。其次，清晰规定董事在实行自我交易时，必

2．灵活适用竞业禁止的法律规定

我国《公司法》有关竞业禁止义务体当下第61条第1款：“董事、经理不得自营或为他人运营与其所任职公司同类的运营或从事损害本公司利益的活动。从事上述运营或活动的．所得收入应该归公司所有。”在此务必清晰．“自营或为他人运营”之目的均是为自己的利益而计算。从当今竞业禁止义务的立法潮流来说，均有放宽之趋势。与此对比，我国公司法的规定似有过严之嫌，若一概规定董事违背竞业禁止的义务无效，极有机会危害交易安全，损及好意第三人的利益。正确之举是应由法律清晰赋予法官一定限度的自由裁量权，但前提条件是务必保证不害及公司的利益，对利于公司之交易，即使是“竞业”，也不必断然否定。

3．清晰界定公司机会的概念

我国公司法没有清晰提到“公司机会”这一概念，但第61条规定：“董事、经理不得挪用公司资金恐会公司资金借贷给他人”；“董事或经理不得将公司资产以个人名义或者其余个人名义开立帐户存储”；“董事、经理不得以资产为本公司的股东或其余个人债务供应担保。”其实，从该条的立法原义看，法律禁止利用公司机会。公司机将是其题中应有之义．由于机会自身代表着财富。我国公司法需要更深一步做的工作便是清晰规定公司机会，并为其下一个恰当的定义。

4．增长公司法欠缺的几项忠实义务

我国公司法从第59条第2款至第62条采取列举的方式规定董事的义务，其显著的缺憾是涵盖规模狭窄，故在我国公司法中有关董事义务的规定遗漏颇多。可以考虑增长下方几项：第一，亲自行使酌情权的义务。对于这一义务的遗漏，致使董事为自己没有以应有的责任心了解公司的运营业务情形给予了绝佳的托词。第二，为正值目的行事的义务。对于该义务的规定，在目前的我国更具有积极的现实意义。

当前，我国一部分公司的运营管理者为了本公司的小团体利益甘冒违背社会公序良俗之险，即便董事本人仍未从中得到私利．也不能免除其承受为正值目的行事的义务，而且该义务的标准不得减弱．以此预防团体利益凌驾于公众利益、社会利益之上。第三，依公司最佳利益诚实施事的义务。该义务的本质在于标明董事在面对个人利益、股东利益、公司利益时的价值取向，防止互相勾结，监守自盗。董事由股东选举造成的．但其作为公司机关体系中的重要构成部分，应对公司的整体利益负责，并非是对个别股东或个别种类股东负有义务。从长远利益看．公司利益是股东利益赖以存在和发展的前提和保障。我国公司法中应清晰规定董事的该项义务，其意义在于：①使公司的运营者、投资人理解，公司利益与股东利益是根本统一的．股东的利益会因公司的利益得以达到而得到保障，所以，公司利益应好于股东利

参考文献