公司设立是指依照法律规定的条件和程序，发起人为组建公司，使其获得法律人格，务必采取和完成的一连串举动之总称。公司的设立是一个逾越了私法和公法两大领域，融合了实体法和程序法，具有多种法律关系和法律效果的有机整体，是一个复杂的过程。特别是股份有限公司的创设更复杂，从发起人订立协议、策划章程、确定股东及出资、招投认股、召开创立会到法人登记等，是一个遇到的问题和显现的困难又多又复杂的过程。所以，对于公司设立的性质，众说纷纭，莫衷一是。故本文对公司设立的法律性质执行初步探析，以期抛砖引玉。
公司设立与公司成立之辨析
长期以来，民众一般把公司设立与公司成立相混淆，以致产生对公司设立的误解，不能正确地认识公司设立的法律性质、公司设立过程中责任的特殊性和设立中公司特殊的法律地位。实际上，公司设立与公司成立二者并没有相同，其区别首要如下：
1、概念不同。公司设立的概念前已述及。公司成立则是指公司在实质上依公司法组织设立，完成申请设立登记程序，经登记机关审核发给执照，获得法人资格的一种状态。
2、性质不同。公司的设立，系为组织公司之发起人之设立举动，有法律举动，亦有非法律举动；有民事法律举动，亦有受动的行政法律举动。而公司的成立则不是一种举动，而是指公司已获得法人资格的一种状态，是对公司合法身份存在的一种表现形式。
3、二者与公司登记的关系不同。所谓公司登记，是指公司登记机关对公司法人团体资格证实的一种法律宣布，是一种公示和监督法律举动。公司登记在本质上仍属公司设立举动，是公司设立这一连串举动的最后一个阶段，而公司成立则是公司设立和公司登记的法律后果。
4、效力不同。公司在成立后，才可获得公司法人人格和公司名称的排它运用权等，而公司设立则无上述人格和权利。
公司设立与公司成立的联系是：公司设立是公司成立的前提条件，公司成立则是公司设立追求的目的和法律后果。顺便说一下，有的学者将公司成立的性质说成是一种公法上之（国家）行政举动。不妥之处在于其将公司成立与公司登记相混淆。公司登记从主管机关或公司登记机关之举动看，是一种对公司执行审核和发照的行政处分举动；而公司成立则是公司登记的法律后果，是一种证实具备公司法人人格的状态，并非是一种举动，更不是一种（国家）行政举动。
对公司设立法律性质的几种学说之评析
有关公司设立的法律性质，传统公司法理论觉得它属于法律举动，而且首要是民事法律举动。对该法律举动的性质，学说不一，一般有下方三种（其中多以公司章程的订立为例执行分析表明）：
1、合伙契约说。该种理论觉得，公司发起人协议、公司章程均为建立在当事人合意基础之上，并对当事人有约束力，是当事人彼此之间促成的合伙契约。
2、单独举动说。该种理论觉得，应将公司设立分为两个阶段，即公司设立举动之预约与达到此预约之设立举动，公司设立是发起人以组织设立公司为目的所做出的单独举动。在单独举动说中，因对各个发起人的结合方式的理解不同，又形成了偶合的单独举动说和联合的单独举动说两种理论。偶合的单独举动说理论觉得，公司发起人各有其设立公司的目的，它们之间在没有共同目的的情形下，以各自独立的举动偶然凑合到一起而成立公司。联合的单独举动说理论觉得，各个不同的公司发起人，起初各自的意思表明并没有一样，但是在设立公司的共同目的下，联合起来，通过共同的意思表明而联合设立公司。
3、共同举动说。该种理论觉得，公司设立举动是公司发起人在与一目的的驱使下，以多数发起人的意思表明，共同统一做出的举动。
在上述三种理论中，共同举动说为通说，笔者亦赞同此说。对于合伙契约说，我觉得合伙契约与公司设立起码有下方几点区别：首先，二者主体地位不同。公司的设立是创立公司的团体举动、集体举动，发起人仅是设立中公司的组织分子，是设立中公司的一员，未经选任、聘任为董事或委托为代表人，不能代表设立中公司从事法律举动，若为之，则系其个人举动，法律后果自然归属其个人；而合伙关系中的合伙人则是合伙的主体，每个合伙人都有权代表合伙企业从事运营业务，故在合伙中，每个合伙人的运营对全体合伙人都发生法律效力。其次，二者目标内容不同。公司的设立以创设新的权利主体为目标内容，而合伙契约以成立债权债务关系为目标内容。最后，二者形成过程不同。契约的成立，需经历要约和允诺两个阶段。而章程的订立并没有经历对立的要约和允诺两个阶段，它是发起人平行统一的意思表明过程。由上可知，不应当觉得章程是发起人之间所订立的契约，不应当用契约理论来看明公司设立的性质。对于单独举动说，无论是偶合的单独举动说依旧联合的单独举动说，都忽视了发起人设立公司的共同目的，以及全休或多数发起人平行统一之举动，所以单独举动说在理论上表达不通，与事实亦不相合，不能用该种理论来解释公司设立的法律性质。对于共同举动说，它揭示了公司设立举动的实质，即：在公司设立过程中，全体发起人之共同目标乃组建一具有法人资格之公司，发起人之举动代表的是全体发起人之共同统一的意思。共同举动说对公司设立的法律性质之表明最为合理。
对公司设立法律性质的几点认识
如前所述，对公司设立的法律性质，笔者赞同共同举动说。同期，觉得对于公司设立的法律性质，还应当从下方几方面把握：
1、公司设立是前公司举动
所谓前公司举动，亦称公司前举动，是指公司在成立以前的一连串法律举动和非法律举动的总称。公司作为一个具有法人资格的社会实体，并没有是偶然显现的，而有一个较长且复杂的设立过程。这个过程，从经济角度观察，是设立人在具备基本条件的基础上，组织人力、物力、财力进而形成一定生产运营能力的过程；从法律角度观察，是设立人依照法定条件和程序向国家相关机关提出申请得到准许和（或）登记发照获得公司生产运营资格的过程。在这个过程中，设立人所为一连串举动是为组建公司并使其具备法人资格而为，其举动当时公司法人并不是成立，若已成立，则为公司经营举动。前公司举动是公司经营举动的预案举动，对成立后正常经营具有举足轻重的意义，这决定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作为一部健全而完善的公司法，不仅应调整公司举动，而且应调整公司前举动。可以如此觉得，公司经营举动是公司法所规范的一般状态，公司前举动是公司法所规范的非常状态，它与债权人、认股人之间所造成的关系，在法律适用上，应适用不同于常态的特殊规则。
2、公司设立是一种具有民事和行政双重性质的法律举动
公司设立是一种具有行政性质的法律举动，首要是指公司登记、股份发行之准许、特种行业运营之准许等一类的行政法律举动。在该法律举动当事人中，审查准许机关和（或）登记发照机关为能动之行政主体，申请公司登记之设立者为受动之行政主体。此种法律举动充分体现了国家强制性，它是现代国家对公司设立执行监督和管理，对社会经济秩序执行调控的重要手段。
公司设立同期是一种具有民事性质的法律举动，学者们广泛觉得它是公司设立的核心部分或首要内容，一般指策划章程、确定股东及出资、招股认股、召开创立会、聘任董、监事等。对于该种民事法律举动的性质，前已述及，此处不再赘述。
3、公司设立既有程序法上涨为，又有实体法上涨为
公司设立是获得公司资格而完成法律要件的一切举动。这些举动涉及发起人、债权人，涉及工商局等行政机关，还涉及注册会计师事务所、律师事务所等中介服务机构。它们有些受实体法调整，有些受程序法调整，有些受实体法和程序法共同调整，进而引起一连串法律关系的发生、变更和消灭。常见的法律关系有：债权关系，即在特定当事人之间造成的一方有权请求他方为一定举动而他方有义务履行一定举动的权利义务关系，如为公司运营而待履行的借贷、买卖、租赁合同关系；物权关系，即当事人之间造成物权的设立、变动和终止的法律关系，如土地运用权的获得；投资关系，即因投资而发生的各种经济关系，如招股、认股关系；劳动关系，指双方当事人约定一方向他方供应职业上的有偿的劳务的法律关系，如将来公司职工的雇用；行政管理关系，即当事人之间发生的具有隶属性质的命令与服从的法律关系，如法人登记、不动产登记等。
4、公司设立既以个人为本位，又以社会为本位
个人本位，是指以保护个人利益为中心的一种思想；社会本位，是指以保护社会公共利益为中心的一种法律思想。公司设立打破了公法与私法之间的传统界限，达到了个人本位和社会本位的调和。也就是说，公司设立既要注意设立过程中各方当事人的利益，又要注意社会利益，如当地社区利益、环境利益、中小竞争者利益等。
公司设立的条件
(一)全民所有制企业设立的条件
依据《全民所有制工业企业法》的规定，设立全民所有制企业务必符合下方七个条件。
1．产品为社会所需要。
它是指全民所有制企业生产出来的产品务必是能满足民众的物质需求和精神需求，为了满足该种需求，企业供应的产品务必是符合国家质量标准要求的，不能供应伪劣残次品，给他人产生财产损失；同期对企业来看，生产的产品只有满足民众的需求，才可销售出去，企业供应的劳动价值才可达到，企业才有机会生存和发展。
2．有能源、原材料、交通运输的必要条件。
有能源、原材料、交通运输均为工业企业从事生产运营活动所必不可少的条件，没有这些条件企业就无法从事生产运营活动。
3．有自己的名称和生产运营场所。
名称是企业的标志，企业名称一是能标明企业的性质和面貌，二是能有助于保护企业的合法权益。我国专门策划有《企业名称登记管理规定》。生产运营场所包含企业的住所和与生产运营相适应的处所，住所是企业的首要办事机构所在地，是企业的法定地址。企业从事生产运营活动务必在适当的空间执行，没有场所，企业的生产运营活动就无法执行。
4．有符合国家规定的资金。
资金是企业赖以生存的必备条件。有符合国家规定的资金包含三层含义：一是企业务必有资金；二是这些资金的来源务必是合法的；三是设立企业所需的资金务必符合国家规定的最低限额。
5．有自己的组织机构。
企业的组织机构是指企业的法人机关，法人机关对外代表企业承办各种事项，对内实行管理活动。没有组织机构，企业也是无法从事生产运营活动。全民所有制工业企业实施厂长(经理)负责制。厂长是企业的法定代表人。企业内部设立一部分职能机构，如财务部、生产部、人事部等，以及职工代表大会。
6．有清晰的运营规模。
运营规模是企业所要从事生产运营活动内容的界定。清晰的运营规模也限定了企业生产运营活动的内容。国家将运营规模作为设立企业的必备条件，是国家管理的需要，也是清晰企业权利义务，保障企业合法运营的需要。
7．法律、法规规定的其余条件。
首要是指一部分特殊要求，如环保、城乡建设总的规划等。
(二)有限责任公司设立的条件
依据《公司法》的规定，设立有限责任公司，应该具备下列五个条件:
1．股东符合法定人数。
设立有限责任公司的法定人数分两种情形：一是一般情形下，法定股东数须是2人以上50人下方。二是特殊情形下，国家授权投资的机构或国家授权的部门可以单独设立国有独资的有限责任公司。
2．股东出资高达法定资本最低限额。
法定资本是指公司向公司登记机关登记时，实缴的出资额，即经法定程序证实的资本。在我国，法定资本又称为注册资本，既是公司形成法人的基本特质之一，又是企业承受亏损风险的资本担保，同期也是股东权益划分的标准。
我国《公司法》依据行业的不同特点，规定了不同的法定资本最低限额：以生产运营为主的公司，人民币50万元；以商品批发为主的公司，人民币50万元；以商业零售为主的公司，人民币30万元；科技开发、咨询、服务性公司，人民币10万元。
有关出资方式，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地运用权作价出资。其中以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得胜过有限责任公司注册资本的20％，但国家对采取高新技术成果有特别规定的除外。
3．股东共同策划章程。
公司章程是有关公司组织及其活动的基本规章。策划公司章程既是公司内部管理的需要，也是便于外界监督管理和交往的需要。依据《公司法》的规定，公司章程应该载明的事项有：公司名称和住所、公司运营规模、公司注册资本、股东姓名或名称、股东的权利和义务、股东的出资方式和出资额、股东转让出资的条件、公司的机构及其造成办法和职权及议事的规则、公司的法定代表人、公司的解散事项与清算办法、其余事项。
4．有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。
公司作为独立的企业法人，务必有自己的名称。公司设立名称时还务必符合法律、法规的规定。有限责任公司的组织机构是指股东会、董事会或实施董事、监事会或监事。
5．有固定的生产运营场所和必要的生产运营条件。
生产运营场所可以是公司的住所，也可以是其余运营地。生产运营条件是指与公司运营规模相适应的条件。它们均为公司从事运营活动的物质基础，是设立公司的起码要求。
(三)股份有限公司设立的条件
依据我国《公司法》的规定，设立股份有限公司，应该具备下方六个条件:
1．发起人符合法定人数。
设立股份有限公司务必要有发起人，发起人既可以是自然人，也可以是法人。发起人应该在5人以上，其中须有过二分之一的发起人在中国国内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但应该采取募集设立方式。
2．发起人认缴和社会公开募集的股本高达法定资本的最低限额。
我国《公司法》清晰规定：股份有限公司的注册资本应为在公司登记机关登记的实收股本。股本总额为公司股票面值与股份总数的乘积。同期还规定，公司注册资本的最低限额为人民币1000万元，最低限额需要好于人民币1000万元的，由法律、行政法规另行规定。
在发起设立的情形下，发起人应认购公司发行的全部股份；在募集设立的情形下，发起人认购的股份不得少于公司股份数的35％。
3．股份发行、筹办事项符合法律规定。
4．发起人策划公司章程，并经创立大会通过。
5．有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份有限公司的组织机构由股东大会、董事会、经理、监事会构成。
股东大将是最高权力机构，股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。董事将是公司股东会的实施机构，由5～19人构成。经理负责公司的日常运营管理工作。
6．有固定的生产运营场所和必要的生产运营条件。
(三)合伙企业设立的条件
依据《合伙企业法》的规定，设立合伙企业应该具备下列五个条件。
1．有两个以上的合伙人，而且均为依法承受无限责任者。
合伙企业合伙入起码为2人以上，这是最低的限额。最高限额未作规定。与有限责任公司的股东不同，合伙企业中的合伙人承受的是无限责任，合伙企业不允许有承受有限责任的合伙人。
2．有书面合伙协议。
合伙协议是由各合伙人通过商量，共同决定相互间的权利义务，促成的具有法律约束力的协议。合伙协议应该由全体合伙人商量统一，以书面形式订立。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。
3．有各合伙人事实缴付的出资。
合伙人的出资可以用货币、实物、土地运用权、知识产权或其余财产权利缴纳出资。经全体合伙人商量统一，合伙人也可以用劳务出资。对劳务出资，其评估办法由全体合伙人商量确定。
4．有合伙企业名称。
合伙人在成立合伙企业时，务必确定其合伙企业名称。该名称务必符合企业名称管理的相关规定。
5．有运营场所和从事合伙运营的必要条件。
合伙企业要经常、连续地从事生产运营活动，就务必有适当的运营场所和从事合伙运营的必要条件。所谓必要条件，就是依据合伙企业的合伙目的和运营规模，假使欠缺则无法从事生产运营活动的物质条件。
公司设立的程序
(一)全民所有制企业设立的程序
设立全民所有制企业须经历的程序。
1．务必依照法律和国务院规定，报请政府或者政府主管部门审核准许。该种审核准许分两种：
(1)设立全民所有制企业，其设立者必是某一个全民所有制单位，该单位新设立一个企业会影响国有资产等方面的改变，它务必报经自己的主管部门或者政府审核准许；
(2)一部分特殊运营规模还须经相关监督管理部门或者人民政府准许。如生产医药品、食品、录音录像制品等。
2．务必办理工商登记。工商登记是企业获得合法地位的一种举动，企业只有在国家法定机关依法登记后，企业才可正式成立。
(二)有限责任公司设立的程序
1．订立公司章程。
设立公司务必先订立章程，将要设立的公司的基本情形都通过章程反应出来，如此才便于相关部门审查、准许和登记。
2．审批。
依照我国《公司法》的规定，并没有是所有设立公司都要经审批，只有国家法律、行政法规规定务必经相关部门审批的，才应该在公司登记前办理审批手续。
3．法人登记。
股东的全体出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。公司经核准登记，领取公司运营执照后，方告成立，并获得法人资格。
4．分公司的设立。
公司可以设立分公司，分公司导致总公司管理的一个分支机构，不具有法人资格。设立分公司也应该向公司登记机关申请登记，领取运营执照。
5．出资证明书。
出资证明书是证明股东缴纳出资额的文件，由公司在登记注册后签发。出资证明书务必由公司盖章。
(三)股份有限公司设立的程序
1．发起人拟定公司章程。
2．发起人依法认购其应认购的股份或公开募集股本。
以发，起方式设立股份有限公司的，发起人在书面认足公司章程规定发行的股份后，应立刻缴纳全部股款；以募集方式设立股份有限公司的，其股本除由发起人自己认购一部分外，还须向社会公开募集。公开募集的程序如下：
(1)须经相关部门准许。
设立股份有限公司，务必经历国务院授权的部门或者省级人民政府准许。发起人要向社会公开募集股份时，务必向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送准许设立公司的文件、公司章程、运营估算书、发起人姓名或者名称、发起人认购的股份数、出资种类和验资证明、招股表明书、代收股款银行的名称及地址、承销机构名称及相关协议等文件。
(2)向社会公开相关信息。
发起人在向社会募集股份时，务必向社会公告招股表明书，附公司章程，并制作认股书。
(3)由证券运营机构承销。
发起人向社会公开募集股份，应该由依法设立的证券运营机构承销。发起人不能自己向社会公开募集股份，也不能任意找一个机构去募集。
3．召开创立大会。
股份有限公司的创立大会应在股款缴足，经法定的验资机构验资并出具证明后30日间召开。创立大将是公司成立的先决条件。创立大会确定了所创公司的基本巨大的困难，这些决定是创立者们向国家申报的具有法律约束的文件。创立大会在法定阶段召开后，认股人不能抽回其股本。
4．执行法人登记，获得运营执照。
股份有限公司务必依法登记后，才可形成独立的企业法人，受国家法律、行政法规的保护。公司登记以后获得运营执照，宣布公司成立。股份有限公司成立后，应该执行公告。
(四)合伙企业设立的程序
依据《合伙企业登记管理办法》的规定，合伙企业设立的程序首要有两道：
1．向企业登记机关提交有关文件。
所需提交的文件有：合伙申请书、合伙人的身份证明、合伙协议、出资权属证明、运营场所证明以及合伙人指定代理或共同委托的代理人的委托书等。
2．企业登记机关自收到申请登记文件之日起30日间做出能否登记的决定。
对符合《合伙企业法》规定条件的给予登记，发给运营执照；对不符台规定条件的，不予登记，并应该予以书面答复，表明理由。合伙企业的运营执照签发日期，为合伙企业的成立日期。合伙企业设立分支机构，应该向分支机构所在地企业登记机关申请登记，领取运营执照。