霸王条款对外贸易地理方向

霸王条款（unfair clauses / unfair terms）

霸王条款简述

所谓“霸王条款”首要是指一部分运营者单方面策划的逃避法定义务、减免本身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告或者行业惯例等，它大批存在于消费领域，一部分公用企业和依法具有独占地位的运营者，沿袭旧体制下的规定，或仅从行业本身利益出发策划惯例，对消费者权利好方制约，严重侵害广大消费者权益。

“霸王条款”与我国日趋成熟的消费市场格格不入。实际上，“霸王条款”不仅损害消费者权益，也不利于商家本身的长远发展。假使商家不是许多地考虑提升产品和服务质量，而是把脑筋放在如何制约消费者上，如此的企业肯定走不了太远。

要让“霸王条款”在市场上消失，光靠消费者本身或是消费者协会的力量远远不够。政府有关部门应该切实负起职责，以民众利益为出发点，根据法律规范商家拟定的各种消费条款，对经批评教育仍不纠正的商家施以经济、行政处罚，铲除“霸王条款”生存的土壤，让消费者花钱花得扬眉吐气。

霸王条款的显现及其含义

早在19世纪格式合同就已经显现在西方的农业和手工业等领域。伴随社会经济的成长，其运用规模越来越普遍。到了20世纪，格式合同已经是合同领域的一个广泛现象，而且深刻地影响着我们的经济生活。它以其交易的便利性和经济性适应了现代社会商品经济高度发达的要求；它普遍作用于社会经济生活的各方各面。霸王条款与格式合同是一对孪生兄弟，于是，伴随格式合同的显现，霸王条款也就诚然地显现在我们的经济生活中了。那么什么是霸王条款？对此，有学者下了如此的定义，所谓的霸王条款，首要1）是指一部分运营者单方面策划的逃避法定义务，减免本身责任的不平等的格式合同；有学者则觉得霸王条款是指生产者或运营者在格式合同中规定的，违背公平，诚信等民法基本原则且损害格式合同相对人的条款。

霸王条款的损坏性分析

通知、声明、告示、店堂告示、行业惯例等大批存在于消费领域，充斥我们的经济生活。公用企业和依法具有独占地位的运营者（如银行，保险，邮政，电信，水电气等），沿袭旧体制下的规定或仅从本身利益出发策划行业惯例，对消费者利益多方制约，严重侵犯消费者的权益，引起广大消费者的不满。霸王条款在这些领域里蓬勃地存在着，但它的损坏性是众人皆知的。消费者对它是“痛而不欲其生”。它在很大程度上干扰与损坏了正常的消费秩序，极大地损害了消费者的合法权益，甚至对国家在消费领域的管理活动产生了极大的障碍与损坏，使法律对消费者的保护形同虚设。它的损坏性首要显现为：

一、运营者利用霸王条款制约，甚至剥夺消费者的合法权益的行使与获得；

二、运营者利用霸王条款逃避法律对生产者和运营者的严格消费责任。

所以，基于霸王条款的损坏性，有学者这样笃定，“20世纪以来，格式条款（格式合同等）的广泛运用威胁到契约正义和交易安全”。

霸王条款存在原因的经济分析

有学者觉得，霸王条款之所以长期存在有两个原因：

一、生产者和运营者处在垄断地位，消费者别无选择；

二、信息不对称，消费者不晓得可以选择什么。觉得要处理这一困难，核心是要打破垄断，而要打破垄断则务必引入竞争。只要有了充分竞争，消费者就可以对其产品和服务执行自由选择。在该种情形下谁策划霸王条款，谁就会失去消费者。

一、机会主义者的“本性”是经济根源。著名经济专家斯密提出“人人为己”的基本如果，而耶鲁大学的威廉森则在这基础上更深一步提出“人人不但自私，而且一有机会就不惜损人而利己”。威廉森把人的该种“本性”称为机会主义。故从事交易的人，即经济专家所称的经济人，则是机会主义者。而且经济专家觉得在经济活动中，经济人是完全理性的。也就是说他们在从事经济活动的过程中是一定会执行成本—收益的分析。所谓的成本—收益分析是指，市场中的个人在经济活动中既注重收益又关注成本，或是最大限度地获得收益，或是将所支付的成本降到最低。马克思也说过，经济是基础，经济决定一切，所以经济利益也应当决定经济人的经济举动。受于市场经济的存在，市场主体（首要是运营者和消费者）的法律地位是平等的，所以从理论上来看，市场主体之间的交易举动不将是不平等的。但受于经济人（运营者）均为完全理性人，均为机会主义者，所以全将利用自己拥有的一切有利条件，尽或许地维护自己的利益，甚至不惜以各种手段损害经济活动相对人的利益。于是，在通过格式合同执行交易的经济活动中霸王条款就显现了。我们知道格式合同是“预先订立，未与商量，且其内容是难以更改的”，我们也知道格式合同的策划者或是供应者是市场举动人，是机会主义者，在经济举动中他总是追求自己交易效益的最大化。基于这一前提，他们在订立格式合同期，不会不优先考虑自己的利益。在优先考虑自己利益的前提下，难免会损害到举动相对人。

二、基于垄断形成的有利位置是核心原因。企业的有利位置首要是基于其垄断而形成的，而且企业的该种有利位置也首要是相对于消费者来说的。相对于强大的企业，消费者总是处在弱势地位。格式合同的制作者或是供应者多是垄断组织，而这些垄断组织凭借其强大的经济实力和大量的社会影响造就了自己的有利位置。这一有利位置“使其与一般的消费者之间处在一种形式上平等而实质不平等的地位”。

1）有利位置使企业垄断格式合同的制订与供应形成必然。企业基于其垄断地位和经济实力形成了相对于消费者的有利位置。在利益最大化的前提下，它们总是尽或许地简化交易环节，减弱交易成本；于是，企业就大批地运用格式合同。正是受于企业的有利位置，才使它垄断了格式合同的制订与供应。不论是垄断企业依旧自由竞争企业，他们都可以凭借自己在市场中的地位，制订和供应格式合同。于是，基于他们机会主义者的“机会主义”本性，总难免在合同中订入损人而利己的条款。对此，台湾民法学家王泽鉴先生有个精辟论述：“契约条款的定型化，可以促进企业的合理运营，减弱成本，对于消费者亦属有利。困难在于企业厂商经常会利用自己优越的经济地位，订立有助于自己，不利于消费者的条款”。

2）企业垄断格式合同的制订与供应为订入霸王条款供应必要条件。我们知道，格式合同是企业为了重复运用而预先制订，在订立时未与商量且难以更改的合同。它是生产者或运营者为了方便交易，减弱成本而运用的一种合同形式。这决定了格式合同是生产者或运营者独家制订和供应的。于是它就完全可以依自己的意志，写入他觉得对自己有利的条款或内容。这其中，有真实披露产品或服务的信息，有隐瞒缺陷的信息，还或许有完全是虚假的信息。对于没有真实反应产品或服务信息的内容在将来的交易中必然地会损害消费者的利益。但是，主动权在供应方，消费者对此即便有异议，他也只能是满脸的无奈。所以说，格式合同制订与供应的垄断，完全消除了双方促成合意的机会，所以成了霸王条款造成的必要条件。

3）有利位置产生信息不对称，而信息不对称为订入霸王条款给予了或许有利位置的存在，产生运营者与消费者之间地位的悬殊，而这一悬殊，产生了信息的不对称。一般情形下，生长者和运营者对自己供应的产品或服务具有的特点，优点和缺陷均为非常清楚的。他们在订立合同条款时，总是故意地加深自己产品的优点和创新之处，同期也总是故意地回避或隐瞒其产品或服务的不足之处。而对于消费者来看，他只能首要地通过格式合同了解产品和服务。诚然还或许通过广告等其余方式，但通过这些“其余方式”得到的信息与合同所能供应的可以说是没有什么差别的；即便能得到一部分有关产品或服务缺陷的信息的话，那也是非常有限的。一句话，有利位置使消费者不或许全面了解运营者供应的产品或服务的真实信息。在该种情形下，消费者很或许把假当真，把次当好，把劣当优。在该种情形下，消费者只能是“待宰的羔羊”，却永远也成不了“上帝”。

4）有利位置使消费者缺乏选择性。也许有人会说，你的合同内容不公平，不诚信，我干吗还要与你交易？我们知道，在没办法知悉合同内容不公平，不诚信的情形下，消费者不会婉拒交易。但是即便在明知合同内容有失公平，有失诚信时，消费者在很多情形下也是不或许婉拒交易的。为何如此说呢？首先，我们不能婉拒消费——我们需要衣食住行，我们需要抚养子女，赡养长辈，我们也需要参与社会活动，等等。哪一样不需要借助市场交易而得以达到呢？其次，市场不允许我们选择——不管是在完全垄断的市场中，依旧在完全自由竞争的市场中，或是在垄断与自由竞争混合的市场中，消费者一般是不或许选择的，由于在格式合同下的交易，产品和服务一般具有独占性或干脆就是同一行业运用的是相同或相相似的格式合同。王泽鉴先生对此困难的论述概括了我们消费者的无奈，他说，“或是受于某种企业具有独占性或是受于各企业运用相似的契约条款，消费者事实上并无选择的余地”。正是基于以上所论述的几方面的原因，格式合同中霸王条款的存在，甚至在某一期间泛滥就成了必然逻辑。那么，有没有机会形成对霸王条款执行必要的规制呢？有哪些规制方式？效果如何？

霸王条款的规制

既然霸王条款是生产者或是运营者以自己的独立意志在格式合同中规定的，所以降低或是避免霸王条款的显现就转为对格式合同策划者或供应者举动的规范和制衡。故本文将旨在降低或是避免霸王条款的显现而对格式合同策划者或供应者举动的规范和制衡界定为霸王条款的规制。至于规制方式，一般觉得首要有：消费者自己的“反霸”能力、企业的行业自律、有关组织的监督以及法律规制，但效果各异。下面分述之：

一、消费者自己的“反霸”能力与商家直接联系的是消费者自己。假使消费者自己具有很强的免“霸”能力，就没有霸王条款的存在了，也就没有这么多人深受其害了。可惜的是，绝大部分的消费者在“反霸”方面的能力都比较弱，甚至是相当得弱。究其原因，是消费者法律知识与维权意识不够；这一点，在广大农村更是十分地广泛。所以，为了切实地维护自己的权益，我们在接受格式合同以前，一定要咨询专业法律人员，或是直接请个法律顾问。假使都没条件的话，起码要自己去找些法律资料来翻倍吧，比如法制日报。如此，多少可以在一定程度上提升格式合同供应着的可能成本。但在中国，只有极小一部分人具有该种能力。所以，单靠消费者自己“反霸”是根本处理不了困难的。

二、企业的行业自律行业自律是指合同制订方或同业工将对其运用的格式合同的自行检查，以防止不当条款的运用。当前，甚至有人提出通过建立诚信体系，培养运营者的诚信意识来防止“霸王条款”的显现。该种想法是让人向往的，但现实吗？我们要知道，人的本性是恒定的。不是有俗语说，“江山易改，本性难移”吗？特别是在经济举动中，人的该种“趋利弊害”的本能，更是“难移”的，由于他总在追求利益的最大化。所以有人说“教育不是最好的办法”。

三、有关组织的监督首要是中国消费者协会。它是维护消费者权益的组织，以为消费者服务为宗旨。它为消费者做了很多实在而具体的工作。它不时地披露生产者和运营者损害消费者权益的信息；也不时地披露垄断企业格式合同中的霸王条款。这对于提升消费者维权能力，特别是帮助他们认清霸王条款的不合法本质，提升他们的“反霸”能力，发挥了重要作用。同期亦在一定程度上警示了违规商家。新华社杭州12月4号电，中消协4日联合浙江省消费者协会，公开披露了人寿险格式合同中的四大“霸王条款”及其典型表述，并加以点评。 但消协的该种披露导致一般监督，它没有权力制止企业的该种举动，也不能以强制力对它执行处罚。

四、法律规制所谓法律规制，简言之，即通过法律手段对格式合同策划者和供应者的举动执行规范和制衡，以避免霸王条款的涉入。相对前面几种方式来说，通过法律对霸王条款执行规制是或许的，也是最为有效的，原因有三：其一，法律的利导性。我们都知道，法律具有利导性，它通过规定民众的权利和义务来分配利益，影响民众的动机和举动。法律规定的权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的举动，而且诱使利己动机转化为合法举动并造成有助于社会的效果；而义务则以其特有的约束机制和强制机制作用于人的举动，使民众从有助于本身利益出发来选择举动。自此，运营者可以知道哪些是值得做的；哪些是不能做的，否则它就得承受自此引起的不利后果。其二，法律的国家强制性。法律不同于其余社会规范，它具有特殊的强制性，它是以国家强制力为后盾的，由国家强制力保确认施。也就是说，不管民众的主观愿望如何，民众都务必遵守法律，否则就会招致国家强制力的干涉，承受相应的法律制裁。其三，人的举动的理性性。人是理性的，他在采取某一举动以前总会顾虑到自己举动的成本与收益。违背法律而遭制裁是其举动成本的重要构成部分。当这一成本充足大时，他就会考虑不实行此举动，由于人具有“趋利弊害”的本能，他总会以法律为自己最低限度的举动准则。但是，假使作为其举动成本的法律制裁显著差于其违法举动所或许获取的利益，这时的法律就不将是他的最低限度的举动准则了——基于人所特有的“趋利弊害”的本能，他难免不“红杏出墙”。所以，在法律足够压抑格式合同策划者或是供应者不诚信举动的时机，“霸王条款” 就会悄悄远离我们消费者，契约正义与交易安全自然也会回归我们的经济生活。

我国合同法中霸王条款的规制

我国合同法第三十九、四十和四十一条对格式合同的策划与供应做了原则性规定，其目的是：防止格式合同中“霸王条款”的涉入，以增强对处在劣势地位的相对人的利益的保护，使合同双方当事人的关系处在基本平衡的状态，进而符合契约自由和公平合理的原则。但合同法的这一立法目的达到了吗？没有。我们可以目睹，格式合同在表明其重大的生命力的同期也暴露了其让人忧虑的缺陷——“霸王条款”横行。原因在哪？——在我国现行合同法框架内，在可预期的规模内，运营者在格式合同中订入“霸王条款”的收益总会大于成本。用经济学的看法就是，运营者采取这一举动的可能成本很低，甚至是没有，所以在“利益最大化”本性的驱使下，他没有理由不把“霸王条款”写入格式合同。所以，为了压抑或是防止它选择这一举动，最好的办法就是提升作出此举动选择的可能成本。由于，依据经济学原理，假使做某件事情的可能成本提升了，那他选择做这件事情的机会性就会减弱。只要把机会成本提得充足高，就可以压抑或防止运营者在格式合同中订入霸王条款。换句话说，就是要让他们在写入霸王条款以前，清晰地知道他如此做的后果只能是使他的预期收益将令等于或差于成本。整体来说，就是要在合同法中增长对“霸王条款”的禁止性规定，成倍加剧对订入“霸王条款”的举动的处罚，并使该种处罚足够压抑举动人的该种冲动，进而高达其在策划格式合同期能够自觉地刨去损害举动相对人利益的条款。假使能做到这一点，“霸王条款”就不会这样猖獗，格式合同也就不必背负历史的骂名了。

霸王条款的另类原因及其治理

市场经济体制能否完善的一个重要标志，就是主体的成熟程度。国有企业改革、私营企业发展，均为为了形成与市场经济相适应的合格主体。消费者也是市场经济的基本主体之一。近一个期间以来，消费者、以及多地的消费者协将对电信业、金融业、民用航空业、旅行业、房地产业、餐饮业、零售业、中介服务业，甚至医疗和教育部门的“霸王条款”展开了比以往愈加全面而深刻的批判和打击。这一面是消费者日益成熟的状况，另一面显示，“霸王条款”已形成完善中国社会主义市场经济体制的众矢之的。

“霸王条款”中的“霸王”是谁？一般是指拥有行政权力的相关部门，或是具有自然垄断和寡头垄断倾向的部门。比如，电信部门就属于后者。在现实生活中，这两个部门之间又有着天然的联系，由于后者往往承受前者的规制。在这些规制中，既有保护性的内容，也有约束性内容。近期，信息产业部提出，年末出台电信服务标准，就是降低对电信行业的保护性规制，即“霸王条款”，增长约束性规制。所以，这里有加速政府改革，更深一步转变政府职能的困难，也有引进市场竞争机制，彻底打破垄断，弱化垄断部门的垄断优势，付出促成消费者与运营者“势力均衡”的困难。

实际上，现如今的“霸王条款”已远不是以上两个部门的“专利”。像旅行业、房地产业、餐饮业、零售业等，均为竞争比较充分的行业，行政部门也不或许赋予它们策划“霸王条款”的权力，那么，为何还存在这样之多的“霸王条款”呢？在这些部门存在“霸王条款”的另类原因有二：其一，是信息不对称。运营者拥有比消费者许多的信息（包含专业知识），房地产商总是比购房者更清楚房屋的质量，保险合同中多有消费者很难理解的生涩词汇；运营者又总是尝试夸大对自己有利的信息，如不实的单价折扣；同期，隐瞒对消费者不利的信息，如旅行景点和酒店的服务水准。所以，运营者就利用信息不对称，炮制了一连串“霸王条款”。纵观当前存在的“霸王条款”，属于信息不对称条件下造成的不在少数。

其二，是未知性。在商品、特别是服务供应的过程中，总会发生由未知性引起的不测情形，如各种无意中原因引起的航班误点，自此对消费者权益的损害，运营者应该如何承受责任？当前，很多格式合同都没有很好处理这个困难，每每遇到这一情形，消费者的权益无法得到保证。诚然，要考虑双方合理承受，但更要充分注意到消费者处在弱势的事实。也就是说，由未知性造成的不良后果，运营者理所诚然地要多承受责任。

假使说治理行政权力和垄断部门的“霸王条款”，首要将通过深化改革，让行政权力退出，使垄断在最大限度上不存在，对其采取釜底抽薪的措施，那么，治理受于信息不对称、未知性产生的“霸王条款”，首要将依靠以合约管理为核心的制度建设，做到信息公布、信息透明、信息公正、未知性后果承受等的制度化，以处理各种形式的商业欺诈和不公平待遇。毋庸讳言，中国是一个并没有具备契约制度和契约精神传统的国家，这就致使消费者与运营者之间维持信息对称，以及合理承受未知性后果，缺乏法制、制度和文化基础。所以，从根除“霸王条款”入手，将十分有助于培育消费者和运营者平等权利的现实环境，并使与市场经济相适应的契约制度和依法治理得以完善。

在比较统一地反对“霸王条款”的声音中，也有为运营者说话的声音，两种声音都听一听很有必要。有人觉得，当我们注意到消费者利益的同期，也不能忽略运营者的利益。当下也时有消费者恶意侵犯运营者利益的事件发生。这些消费者被厂商称为“刁民”。除了极少数别有用心的消费者外，消费者侵犯运营者的案例，大多是他们维护本身利益过分，而做出的不当反映，如少数旅客赖在误点飞机上不走。与“霸王条款”对比，这些均为“雕虫小技”了。而且，假使有对消费者利益受损的清晰弥补，一般就不会有过激举动的发生。我们在清理和废止 “霸王条款”时，呼唤消费者和运营者之间的平等条款和平等权利，并通过依法治理和公共服务，促成消费者与运营者的“势力均衡”，进而保证这些平等条款和平等权利的充分达到。

完善社会主义市场经济体制，仍有很多艰巨的任务等候我们去完成，克服“霸王条款”就是其中重要的一个方面。有发文称，面对媒体对“霸王条款”的穷追猛打，差不多没有企业出来态度。自此可见，清除“霸王条款”需要企业的自觉性，但更需要不错的竞争环境和制度环境，使企业在 “霸王条款”很难存在的环境中，自觉放弃“霸王条款”，自觉理解市场经济是消费者主权经济的真正涵义。

“霸王条款”往往以格式合同、通知、声明、店堂告示、行业管理等方式显现，具有五大共性：一是减免责任，逃避运营者应尽的义务；二是违背法律规定，任意扩大运营者权限；三是消除、剥夺消费者的权利；四是权利义务不对等，任意加剧消费者责任；五是利用模糊条款掌控最终解释权。

保险的“霸王条款”

2004年12月，中国消费者协将对中国保险业十大不平等格式条款做了点评，引起社会的普遍关注。它们是：

有保险业内资深人员表示，第1条能否属于霸王条款应依据事实情形确定，假使保险人调整费率的举动提早告知投保人而且宣布对方有机会消除保险合同的，调整费率不必供应理由。

其中的2、6、8、9、10五条不属于霸王条款。比如第2条理赔扣除互助款是国际通行的做法，由于医疗费用报销型健康保险，不允许投保人所以获利。第6、9条对于免赔额（率）和赔付最高限额的规定，是保险人经常采取的风险管理的手段，用以防止道德风险，也是国际通行的做法。第8条有关管辖法院的确定，是民事诉讼法规定的被告人所在地法院的管辖原则。第10条投保人供应各种证明材料是其义务，不履行义务的，保险人有权消除合同或者婉拒履行赔款义务，同期这些条款也是冲击保险欺诈的有效手段。

第3、4、5、7条应属于不公正理赔举动，不属于“条款”范畴。

（有趣的是，中国消费者协将对保险业“霸王条款”点评后沉默了，在3·15消费者权益保护日也再没有提起，各保险公司安之若素，并没有采取多少有效的行动，这场争论就此偃旗息鼓，再无后文了。）