对外贸易法

定义

对外贸易法是指国家对货物进出口、技术进出口和国际服务贸易执行管理和控制的一连串法律、法规和其余具有法律效力的规范性文件的总称，它包含宪法、对外贸易法、行政法规、部门规章。

对外贸易法在当今世界各国中具有特殊重要的地位和作用。觉得一部法律的重要性，是由该法律调整的对象和规模决定的。对外贸易法调整的是一国对外贸易及投资法律关系的。而在当今世界，各国外贸对国民经济发展的作用越来越大，外贸法地位也日趋重要。

美国宪法清晰规定，对外贸易的管理权直接掌握和控制在国会手中。该对外贸易管理权是通过策划法律、准许条约、决定征税以及掌握支出等方式行使的。行政部门则负责外贸法的实行和实施。美国白宫中负责对外贸易管理的机关决不只由商务部负责，它同期还设有其余部门共同负责，首要有美国贸易代表以及一个独立机构 ——国际贸易委员会。美国还专门设有国际贸易法院和联邦巡回区上诉法院，分别受理一审和二审的国际贸易案件。美总统作为行政最高长官也发挥着重要的作用、享有很大的权力， 他可以直接介入贸易事务并依据相关部门的建议采取措施，在能否采取保障措施、贸易禁运、贸易制裁等方面享有最终决定权。

美国对外贸易法的内容丰富而具体，仅1988年“综合贸易与竞争法”就达1000多页，其内容涉及贸易待遇，包含最惠国待遇、国民待遇、互惠待遇、广泛优惠待遇、关税同盟与自由贸易区；进口救助与贸易秩序，包含反倾销法、反补助法、保障措施、调整援助、市场扰乱、不公平贸易做法和非经济原因的进口管制；出口促进与管制，包含301条款制度和贸易促进、出口管制。日本政府的贸易管理组织首要包含日本贸易会议、经产省、大藏省、日本银行、日本进出口银行、经济企划厅、公正交易委员会等。但日本贸易会议的主席由内阁总理大臣亲自担任，其成员包含经产省、大藏省、农林水产省、外务省、运输省等着重省大臣、日本银行及进出口银行总裁、公正交易委员会委员长、经济企划厅长官等构成。日本的特点是总理亲自处理，重要部门联手共管外贸。

欧盟负责策划和实行贸易政策的首要机构包含欧盟委员会(欧盟的行政机构) 、欧盟理事会(欧盟的实施机构) 、欧盟议会(代表欧盟的公民) 和欧洲法院。

从上面分析可以目睹，西方国家的外贸法的特殊重要地位表当下：

由最高权力机关立法； 由最高行政长官负责实行； 全国一盘棋，首要部门及其第一把手亲自参与对外贸易法的实施； 内容详细灵活，在管理国内进出口的同期， 强调对国内产业的保护和拓展。对外贸易法的若干前沿困难

(一)透明度原则

1、透明度原则的由来

透明度原则因为西方世界。它早期是伴伴随西方市场经济的成长进度而渐渐成熟起来的。作为商人，面对市场的重大考验，就要设法克服市场因政策法律变动而导致的风险，商民众急切要求市场具有相对的平稳性和可预见性。要求政府管理市场的法律、法规、规章、政策透明，以便公众能方便地得到政府管理和服务市场的信息。所以透明度原则早期又称之谓“阳光原则”或“知晓原则”。

透明度原则的日趋清晰，那是在二战之后，它作为调整战后贸易制度的基本规范，被引入了“关贸总协定”，其内容渐渐清晰，特别是该原则被引入到WTO的各首要协议当中后尤为突出。透明度原则的核心条款是关贸总协定的第10条。伴随WTO影响的扩大，该原则得到了大量的传播和应用。数十年至今，透明度原则已经形成各国外贸法的强制性规定而列为其首要条款。

2、透明度原则的首要内容及其对国际贸易的重要影响

依据WTO各首要协议的规定，透明度首要内容包含：一是发布和告知原则。该原则要求成员方管理机构务必将正式实行的与贸易相关的法律、法规、条例以及政策给予发布；务必将与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行条约及政府协定，给予发布；在实行具体贸易过程中的法令、条例以及一般援用的司法判例及行政决定，都应快速发布。二是有关行政和司法过程中的透明度。

要求各成员管理外贸过程及审理外贸案件的过程透明，并要求能对政府管理外贸过程中的决定执行独立的司法审查。

透明度原则已经形成WTO基本原则中带有基础性的一项重要原则，是否切实地履行透明度原则，不仅是衡量中国允诺履行WTO各类制度的法律基础，而且也是衡量中国遵守WTO各类法律义务的信用基础，更是我们运用WTO规则发展中国对外贸易事业的重要前提。

3、中国正积极地遵守透明度原则

中国根据WTO 透明度原则的要求做出的郑重允诺将使中国的经济环境更具平稳性和可预见性。

中国政府在原则困难上的允诺，核心的或者说具有击穿性的一块就是政府在管理外贸工作中取消内部文件(亦称红头文件)，即凡是实施的，务必是公开的法律法规、规章制度和政策。

中国对履行WTO透明度原则快速而全面地作出上述允诺，显示了中国政府对该原则的重视，也表现了中国全面履行WTO各类法律规定的决心和能力。

(二)对外贸易运营权

西方国家对外贸易法历来重视对外贸易运营主体困难，把它作为外贸制度的基础。美国外贸法专家觉得，能否允许个人或所有企业从事外贸，这是一国对外贸易法的基石，犹如一国宪法能否保护人权一样重要。由于对外贸易主体困难直接关系到对外贸易的自由度(即自由化) 困难。它涉及对外贸易的差不多所有制度，比如工商管理、海关、外汇及税收等一连串法律，也就是说，对外贸易运营权是整个外贸制度放开的晴雨表。西方各国的外贸法对此都做出了相当宽松的规定，美国、欧盟及日本等西方国家都规定了其自然人、法人及合伙企业都能自由得到对外自由贸易权。

中国在加入WTO时允诺3年内放开外贸运营权。即在加入WTO的3年后，即从2004年12月11号起应对这类企业(包含自然人) 放开外贸运营权。所以，中国对外贸易法应参照国际惯例，规定除在特定的贸易领域内从事国营贸易的专营权或特许权外，所有在中国依法注册登记的企业都可以享有外贸运营权。

(三)国营贸易

1、国营贸易是各国外贸法中广泛存在的特殊概念

外贸法上的国营贸易与中国计划经济时代的国营企业并不是一个概念，和中国当前的国有外贸企业也不能等同，它具有特定的含义。依据世贸组织《1994年关贸总协定》第17条和其余相关规定，所谓国营贸易企业是指在国际贸易中依据国内法律或在实际上享有专营权或特许权的政府企业和非政府企业，其买入和销售活动影响了国家进出口水平和方向。所以，世贸组织中分析国营贸易企业的核心是看企业能否在国际贸易中享有专营权或特许权，这与企业的所有制形式并无必然联系，其分析标准也不是所有制形式。因此无论是国有企业依旧民营企业，或者半官方的贸易机构，若它们在一个国家的国际贸易中享有专营权或特许权，则都应看为国营贸易企业。

2、国营贸易具有重要的地位和作用

国营贸易具有重要的地位，在一国外贸法中发挥着重要的作用。国营贸易一般存在于关系国计民生和国家安全的核心贸易领域。实施该种制度的好处是值得保证国家在一部分核心领域享有直接的控制权，进而可以维护国家经济安全、保障人民民众生活，所以其在一国贸易中的意义不可低估，国营贸易因此形成国际上的一种通行做法，世贸组织各成员在不同领域中都实施着不同程度的国营贸易。当前，世界规模内国营贸易制度首要汇聚在农产品方面，兼有若干重要的矿产品。有些欧洲各国亦在烟草和食盐方面保持着国营贸易制度。在加拿大和澳大利亚，两国各设有一个专营销售局，而这两个企业控制着1/3 的世界小麦出口。而在新西兰，一个牛奶专营国营企业控制着约30 %的世界牛奶出口。

自此可见国营贸易在世界贸易中占有的范围和地位的确是十分重大的。

3、中国外贸法应妥善处理国营贸易困难

中国要依照世贸相关规则有针对性地增强在一部分着重贸易领域中的国营贸易制度，使其形成保护国民经济命脉的重要保障。国营贸易的最大优势在于政府可以对其实行较为直接的控制，从而控制一部分关系国计民生产品的进出口，这些领域和产品对国民经济、社会平稳、人民生活都有着十分重大的影响。只有真正保证国家在这些核心领域中享有控制权，中国才可在复杂的国际竞争中充分利用世贸规则来维护国家的根本利益、保证国民经济的安全和人民生活的平稳。所以，国家在某些领域继续保持国营贸易具有十分巨大的现实意义，这是世贸规则允许的例外，中国要充分利用这个例外并将其体当下本国的外贸法中。

(四)自由贸易区

所谓自由贸易区一般是指签订有自由贸易协议的国家所构成的经济贸易集团，在成员国之间废除关税和数量制约，使区域内各成员国之间的商品可以自由流动，但各成员国仍维持自己对非成员国的贸易壁垒。自由贸易区是国际经济一体化组织中最基本、最一般的形式，一般具有两个方面的特质，一是在成员国内部取消贸易阻碍，达到自由贸易，但没有共同对外关税；二是一般采取原产地规则。当前，建立自由贸易区已经形成世界经济发展的一个趋势，也是世界各国谋求发展本国经济、抵御经济衰退的一项重要举措。

由于自由贸易区具有的积极作用，关贸总协定第24条对其作了特别规定，进而使自由贸易区形成最惠国待遇原则的例外，并清晰允许各成员国或各成员在其领土之间建立自由贸易区。实践证明，自由贸易区对于多边贸易体系仍未组成巨大威胁；相反，受于它的目标是区域内的贸易自由化，可以率先在区域达到内部贸易自由化，所以在一定程度上与多边贸易体系具有互补性，也可以助推多边贸易的成长。所以，自由贸易区和多边贸易体系可以共存， 实际上世贸组织的很多成员同期也是各自由贸易区的成员。

当前除亚洲的中国、日本、韩国以外，世界上差不多各首要贸易国均已参与自由贸易区，有的依旧多个自由贸易区的成员。

中国迄今为止还没有参与任何自由贸易区，这对于本国的外贸发展并不是好事。中国游离于自由贸易区之外，一面使中国无法享受区域贸易安排造成的贸易创造效应；另一面受于区域贸易安排对区内国家实施优惠待遇，其成员对区外贸易伙伴仍保留各自原有的贸易壁垒，因此其贸易转移效果甚至排他性的特质日益显著，致使中国承受程度不同的歧视性影响。同期，自由贸易区是世贸组织明文允许存在的例外，不给予积极利用就没有充分利用世贸规则来为本国谋取应得的利益，所以，无论从理论上依旧从实践上中国都应重视和利用自由贸易区来助推本国外贸的更深一步发展，并发挥中国在自由贸易区内的积极作用。中国政府一贯支持并积极参与东盟十国自由贸易区的有关活动，与东亚的韩国、日本等国就建立自由贸易区的机会性执行了持久的探讨，这些都表明，中国在修改外贸法时有必要增长规定国家策划对外贸易发展战略，积极建立和完善外贸促进机制的相关内容。

(五) 贸易壁垒调查

世贸组织的宗旨是扩大自由贸易，清除各国间的各种贸易壁垒，其着重已经从关税壁垒转移到了各种各样的非关税贸易壁垒。所谓贸易壁垒是泛指一国采取、实行或者支持的对国际贸易产生不合理阻碍的立法、政策、行政决定、做法等各种措施，其规模极广，以对贸易产生扭曲效果为分析标准。

贸易壁垒的种类数量大、花样多，而且层出不穷，比如关税壁垒、关税税则分类、配额、进出口许可、政府采购、自愿出口制约、卫生与动植物检疫措施等等，而“两反一保”的滥用也是一种变相的贸易壁垒。同期，技术性贸易壁垒和绿色贸易壁垒亦在国际上愈演愈烈：前者是进口国以保护国家安全、生态环境、人类健康和安全、防止欺诈举动等目的，通过繁杂和苛刻的技术法规、技术标准、合格评定程序来制约贸易，而后者是进口国政府以保护生态环境为口号，通过颁布复杂多样的环保法规、条例、建立严格的环境技术标准和产品包装要求和繁琐的检验认证而设立的贸易阻碍。比如，1997年欧元兑美元国家通过提升技术性条件要求事实上禁止了从中国进口禽肉，而2002年初欧盟又以中国产的蜂蜜含有氯霉素等抗生素超额为由中止了从中国进口蜂蜜，中国的这些传统优势产品所以丧失了这些市场。

贸易壁垒的实质是制约进口，但它们具有技术性强、隐蔽性好、涉及面广、效果显著的特点，而且往往具有正值理由支持，所以管制的难度很大，但这些贸易壁垒严重影响了国际贸易的健康发展却是不争的事实。为了遏制这些贸易壁垒，世贸组织促成了一连串的协议，比如《技术性贸易壁垒协议》、《动植物和卫生检疫措施协议》等，但其规制的规模和强度还远不足够形成国际法上全面、有效的管制。

在借鉴国外经验的基础上，中国原外经贸部(即商务部) 于2002年颁发了《对外贸易壁垒调查暂行规则》，进而有了自己强有力的法律武器，但这一规则还导致部门规章，将来应当将其上升为法律。在中国《对外贸易法》的修改中，应对政府实行对外贸易执行调查的规模及其具体程序做出规定，以便有更强的法律基础来保证本国产品和企业免受国外的不公正待遇。

(六) 贸易救助措施

1、反倾销

在国际贸易中，倾销是指产品以差于正常价值的方式进口，并自此对国内已建立的有关产业产生本质性损害或者造成实质损害的威胁，或者对国内建立有关产业产生实质障碍。在该种情形发生时，进口国可以采取必要措施来清除或者减轻该种损害或者损害的威胁，我们称之为反倾销措施。可以采取的反倾销救助措施是征收反倾销税或者出口商供应价格允诺。即使反倾销的理论基础早已为人诟病，但反倾销当下许多的是作为贸易保护主义的工具而得到大量的运用。受于反倾销简便实用、效果显著，所以也是三种贸易救助措施中运用频率最高的。中国二十多年来一直是反倾销的第一受害国。

据不完全统计，从1979年以来中国产品已经遭遇到了500余起反倾销案，被调查的产品有4000 多种。在这些反倾销调查案中，受于以往中国企业经常采取不应诉的做法，加上中国在这方面人才缺乏、企业不重视、政府组织不力等原因，中国企业能争取到较好裁决结果的仅占到三成，绝多部分被课以高关税，损失比较严重。而对中国运用反倾销措施的首要国家是欧盟、美国、澳大利亚、印度及部分拉美国家等。比如，墨西哥从1994 年11月起对从中国进口的纺织品和服装征收反倾销税，税率最高可达533%。20世纪90年代初，欧盟对中国出口彩电征收的达到44.6% 的反倾销税使中国产品差不多退出欧洲市场，而美国当下正在酝酿对中国彩电采取反倾销措施。在1994年，美国对中国大蒜裁定了达到376%的反倾销税，也致使中国大蒜所以退出了美国市场。更为严重的是，反倾销案件往往造成连锁反映。1993年墨西哥对中国十大类4000多种商品执行反倾销后，巴西、阿根廷、秘鲁等国纷纷对中国这些出口产品执行反倾销调查。据预期，中国企业所以遭受的直接经济损失总计高达100亿美元以上，而丧失的市场份额和其余间接损失则很难计算，国外对中国产品频繁采取的反倾销措施已经形成中国企业在国际贸易中面对的一个重大贸易阻碍。

2、反补助

补助是表示口国(地区) 政府或者其任何公共机构供应的，并为接受者导致利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持，某些贸易活动中的补助也是一种不公平贸易举动。当进口产品存在补助，并对已经建立的国内产业产生实质损害或者造成实质损害威胁，或者对建立国内产业产生实质障碍时，进口国可以采取的措施包含采取征收反补助税、要求出口国政府停止补助或要求出口商供应价格允诺。

中国产品当前很少遭到反补助调查，由于中国产品一般是反倾销措施的目标，而当前中国也仍未对其余国家产品实行反补助措施。

3、保障措施

保障措施是进口国对某些产品在公平竞争情形下因进口数量激增而采取的紧急制约措施。当进口产品数量大批增长，并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业产生严重损害或者严重损害威胁时，进口国可以采取保障措施来减轻该种严重损害或威胁。具体措施有提升关税、采取配额制等。保障措施是关贸总协定最重要的条款之一，该条款就像一个“安全阀”，致使缔约方在特殊情形下可以背离总协定一般规则，即通过免除该缔约方所允诺的义务，高达保护其国内有关产业的目的。仅在1995年到2000年阶段，美国就发起了9起保障措施调查。而在2002年3月5号，美总统宣称对10类进口钢铁产品实行保障措施，加征关税最达到30% ，涉及国家包含欧盟、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰、巴西等，最终形成一场涉及各大首要贸易国的贸易风波。

为了保护本国产品免遭国外采取的救助措施冲击，中国参照各国的成就经验增强了对着重行业、着重产品的产业损害预警机制建设，先后起步了汽车、钢铁、化肥等易受打击行业的产业损害预警机制，以便于防患于未然。我国的对外贸易法

《中华人民共和国对外贸易法》1994年5月12号第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，2004年4月6号再由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议对《中华人民共和国对外贸易法》修订通过，2004年7月1号起施行。外贸法的修改是在中国国际经济地位正在发生根本性改变，面对着和改革放开初期甚至和十年前完全不同的内外部环境条件下执行的，体现了立法者与时俱进、实事求是的科学精神。

本轮外贸法修订的必要性首要为：

第一，是更深一步完善建设社会主义市场经济的客观需要。依照建设统一、放开、竞争、有序的社会主义市场经济的要求，为国内各种外贸运营者创造平等竞争条件，加速内外贸一体化进度，更深一步提升贸易自由、便利程度，达到国内外两种资源、两个市场的融合。修订外贸法是健全完善公开公平透明的外贸环境，建立健全对外贸易促进机制，达到外贸的良性健康发展与合理有序竞争，以及促进经济的全面、协调、可连续发展的有力法律保障。

第二，是我国外贸连续高速发展和对外放开更深一步深化的内在需求。1994年外贸法实行差不多10年来，我国对外贸易的格局和数额都发生了重大改变，外贸大国的地位已经确立。就在人大常委会通过新外贸法的前一天，即2004年4月5号，WTO发布了世界各国排名情形，证实中国2003年外贸进出口总额为8512亿美元，排名世界第4名；对外贸易在国民经济中的地位和作用发生了根本性转变，形成国民经济连续发展的重要助推力。与此相对应，1994年外贸法在对外贸易管理、对外贸易促进、对外贸易救助等诸多方面已不能完全适应对外贸易发展的新情形、新改变、新要求，需要依据事实情形执行修改、补充和完善，更好地促进对外贸易发展。

第三，是履行入世允诺的外在要求。加入世界贸易组织，为我国运用WTO规则，保护和发展自己给予了有利条件。为最大限度、充分地用足、用好WTO赋予我国的权利，需要通过相应的国内立法，建立、健全具体的实行机制和程序。修订外贸法是将我国入世允诺和世界贸易组织规定的我国作为成员国应该享有的权利、承受的义务转化为国内法，这既是履行入世允诺的要求，也是完善外贸法之下位法的法律基础和保障。

总之，新外贸法的颁布是我国从外贸大国迈向外贸强国的重要保障。

修改后的外贸法共11章70条，比1994年外贸法新添加了3章26条。本轮外贸法修订既归纳了我国10年来连续发展的经验，又适应世贸组织规则的要求，同期还注重借鉴各国外贸立法的先进经验，与1994年外贸法对比，本轮修订体现了现阶段我国外贸管理的基本理念，也反应出下一步外贸改革发展的方向和制度保障。尽管酝酿和修改时间较为紧俏，仍存在有不足之处，但是从整体上来看是一部符合我国目前外贸发展客观需要的法律。

新外贸法的三个体现

外贸法的修改是在中国国际经济地位正在发生根本性改变，面对着和改革放开初期甚至和十年前完全不同的内外部环境条件下执行的，体现了立法者与时俱进、实事求是的科学精神。

（一）立法思想和宗旨体现了科学的成长观

科学的成长观要求以人为本，达到城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外放开的要求，更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用 。这一指导思想在外贸法的修订中得到充分体现。

从立法思想来说，新外贸法强调了对外放开对国内经济的促进作用，增长了“扩大对外放开”的表述（新外贸法第1条、下同），体现统筹国内发展和对外放开的目的。其实质是要通过外贸法的实行，更深一步完善中国可连续发展的外部保障法律体系，更好地利用国内外两种资源、两个市场，达到中国经济可连续发展。同期，新外贸法也强调了在促进对外贸易中国家扶持和促进民族自治地方和经济不发达地区发展对外贸易（第59条），以促进区域的统筹发展。

从立法宗旨来说，新外贸法愈加重视经济和社会、人与自然的统筹发展。“1994年外贸法”规定了制约和禁止进出口的项目内容，但与1994年GATT第11条、第 12条、第18条和第20条对比不完备，不利于充分保护我国的经济安全和国家利益，不利于经济和社会、人与自然的协调发展。新外贸法在世界贸易组织协定允许的规模内，不仅增长和完善了制约和禁止进出口的规定，还特别强调了以人为本的思想，愈加注重民生困难。比如，在第16条第2款清晰规定：为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境，可以制约或者禁止进口或者出口。在第8条规定自然人可以从事外贸运营，这是宪法中相关国家尊重和保护人权表述的具体体现，也是对自然人经济权予以的国民待遇。

（二）体现了中国作为WTO成员的权利和义务的平衡

“1994年外贸法”受当时立法环境的约束，以及非WTO成员的约束，在享受多边协议的权利方面存在法律不够完备、下位单行法规从条文上与上位法存在矛盾、对外贸易谈判主体及采取贸易措施主体的授权条款不清晰、缺乏知识产权的保护规定等诸多困难。

新外贸法借鉴国际经验，依据世界贸易组织规则，增长了促进对外贸易发展，维护市场公平竞争，合理保护国家和国内产业利益的“主动条款”。新添了与对外贸易相关的知识产权保护、对外贸易调查和对外贸易救助等3章内容，共计17条，占新外贸法全部条款数的近四分之一。新外贸法充分利用WTO的例外条款，结合我国的具体国情，将维护产业经济安全作为我国对外贸易可连续发展的重要前提和基础，体现了权利和义务的平衡。该种平衡，一面加强了主动条款的攻击力，另一面加强了国内产业对进口打击的防御力，尤其是提高和加强国内产业对国际市场的开拓能力。使我国对外贸易法真正形成具有主动性的贸易防御法和积极的市场开拓法，以便遏制国外贸易保护主义，拓宽我国的贸易和投资。

（三）体现了从外贸管理为主向外贸管理与服务并重的转变

“1994年外贸法”首要是一部以管理外贸为主的“外贸管理法”。从内容上来说，它首要规定了国家管理外贸运营活动的法律规则和根据，片面强调了政府对外贸企业的监督和管理，忽略了作为一部规范对外贸易运营活动的基本法律，在促进对外贸易、供应对外贸易公共信息服务等方面应有的责任，更缺少维护对外贸易秩序所需的法律保障和服务。

新外贸法作为“1994年外贸法”的继续和发展，强调发挥政府在外贸管理中的重要作用，如相关建立和健全对外贸易秩序，相关知识产权保护、对外贸易调查与对外贸易救助，建立对外贸易公共信息服务体系，加大对违法举动处罚强度以及构建国内外市场的预警监测体系等相应条款，更深一步清晰了政府在外贸管理中的重要职责与角度定位，充分体现了政府适度参与外贸管理的重要作用。

同期，新外贸法更强调了其外贸法服务和保护外贸发展的功能。比如增长了保护对外贸易运营者的合法权益的规定（第1条），强调了国家建立对外贸易公共信息服务体系，向对外贸易运营者和其余社会公众供应信息服务（第54条）。同期，参照国际惯例，国家扶持和促进中小企业开展对外贸易（第58条）。

新外贸法的四大闪光点

新外贸法修订历时数年，在借鉴国际经验，归纳我国对外放开成果，探索建立符合我国国情的外贸法律法规体系等方面做了大批有益工作。新外贸法最为突出的有如下四大闪光点：

（一）加深了开拓国际市场的保障功能

目前，首要国家外贸法的一个突出特点就是具有对外市场开拓，对内保护国内产业的功能。加强外贸法的开拓国际市场的保障功能，实行对外贸易调查，已经形成各国开拓国际市场，维护本国产业安全的重要法律手段，是当今各国外贸法的立法趋势。著名的美国301条款就是一例。依据美国《1988年综合贸易与竞争法》的规定，301条款及其配套措施分为三种：一般301条款、特殊301条款及超级301条款。依据一般301条款，假使美国贸易代表敢肯定外国的某项立法、政策或做法违背了贸易协定或与贸易协定不统一、或者不公正，并给美国商业产生了负担或制约，那么美国贸易谈判代表就应当采取措施，以达到美国依贸易协定所享有的权利，或者高达清除这一立法、政策或做法的目的。特殊301条款针对的则是着重监督国家的知识产权贸易。而超级301条款的关注着重则是贸易自由化，美国贸易谈判代表应关注某些着重国家的首要贸易阻碍和扭曲贸易的做法。依据 301条款，美国贸易谈判代表可以依据情形对外国采取强制性的报复措施，比如中止或撤回贸易减让、对外国的进口货物或服务予以进口制约，也可以通过谈判要求外国政府改正其做法或供应赔偿等，这显示301条款是贸易单边主义的武器。美国常常运用这个条款对其余国家的贸易措施执行调查，继而与其余国家执行谈判，假使谈判不成就执行单边报复，以致使他国让步。美国的首要贸易伙伴如欧盟和日本都频遭此条款的调查，深受其苦，对这个法律有切肤之痛，我国也是301 条款的首要目标。而我国1994年外贸法在这方面的功能显著不足。

为最大限度地保护国内产业利益，新外贸法在原有的反倾销、反补助、保障措施、反规避等对外调查的基础上，调整并专门增长了第7章对外贸易调查。比如，参照美国、韩国的立法实践，清晰规定国家可对货物进出口、技术进出口、国际服务贸易对国内产业及其竞争力的影响执行调查，并对调查的主管机关、方式、措施等执行了相应规定（第38、39条）。这些规定为我国今后对外谈判和磋商、签署多双边协议、发起对外调查和贸易救助措施，给予了一个基础性的定量分析框架和评估程序，有助于全面平衡国际经济改变对国内产业及国内就业的影响，有助于全面评价货物进出口、技术进出口、国际服务贸易多双边计划的利弊，有助于精准及时发起对外调查和贸易救助措施。

同期，在第48条清晰授权国务院对外贸易主管部门依照本法和其余相关法律的规定，执行对外贸易的双边或者多边磋商、谈判和争端处理，加强了运用国家机器维护国家经济安全和企业合法权益的能力。

（二）高度重视与贸易相关的知识产权保护

与贸易相关的知识产权保护是世界贸易组织规则中的重要内容，正日益形成发达国家维护其国家利益的首要手段。在世界化的知识经济中，知识产权的本质已经不导致技术的创新，而是国际贸易中的竞争武器之一。所以，发达国家十分重视知识产权的保护工作，日本甚至提出专利立国战略 。

在WTO的《与贸易相关的知识产权协议》（即TRIPs协定）中，即规定了在保护知识产权时应遵守下述原则，即国民待遇、保护公共秩序、社会道德、公众健康等原则，同期也清晰规定：“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权”。新外贸法依据WTO的规则，在借鉴美、欧、日等国外立法经验的基础上，增长了第5章“与对外贸易相关的知识产权保护”，具体规定了通过实行贸易措施，防止侵犯知识产权的货物进出口和知识产权权利人滥用权利等内容。这些规定有助于中国企业妥善处理与外国专利人之间的知识产权纠纷，也有助于保护外商的合法权益。

还要特别表示的是，新外贸法第31条还规定，对于一部分国家和地区在知识产权保护方面未予以中华人民共和国的法人、其余组织或者个人国民待遇，或者不能对来因为中华人民共和国的货物、技术或者服务供应充分有效的知识产权保护的，新外贸法规定会对与该国家或者此区域的贸易采取必要的措施。这会为在国外有效保护我国企业知识产权以及产品竞争优势，供应有力的国内法根据。

（三）建立预警应急机制形成政府调控宏观经济的法定职责

建立对外贸易预警应急机制是各国的通行做法。比如美国商务部2003年9月建立“工业分析办公场所”，负责审查和评估进出口贸易、政府政策对产业及企业的影响；南非、欧盟建立的“进口监测迅速反映机制”；以及印度建立的进口监测机制等。从国内产业角度来看，对外贸易预警应急机制一般称为产业损害预警机制。产业损害预警机制首要是通过对货物进出口、技术进出口和国际服务贸易异常情形的接连性监测，分析其对国内产业的影响，及时公布有关预警信息，为国务院领导、政府有关部门、产业和企业决策服务，达到“为之于未有，治之于未乱”。该系统由预警、预案、应对实行三个部分构成，是国家宏观管理的重要构成部分，是国家调控宏观经济的重要手段，也是有效运用贸易救助措施的基础性、前瞻性、预防性工作，对维护国内产业安全具有重要的作用。

入世后，尤其是面对经济世界化、跨国公司迅速发展的情形下，我国产业安全工作面对的事态日趋严峻。对此，商务部产业损害调查局（原国家经贸委产业损害调查局）、国家质检局、人民银行等部门根据各自职能，积极探索建立有关预警机制，获得了积极的进度。其中商务部已经建立了汽车、化肥、钢铁等着重行业的产业损害预警机制，对着重商品执行了监控，并积极助推了区域性和企业级产业损害预警机制建设工作。新外贸法第49条规定，国务院对外贸易主管部门和国务院其余相关部门应该建立货物进出口、技术进出口和国际服务贸易的预警应急机制，应对对外贸易中的突发和异常情形，维护国家经济安全。这一条款的出台，必将加深政府的预警职能，促进我国产业损害预警机制的建设与发展。

（四）透明度原则作为一般性原则在新外贸法中得到全面的贯彻

透明度原则是世界贸易组织规则中最基本的原则之一，也是达到WTO总的目标的核心。透明度原则的核心条款是关贸总协定的第10条。伴随WTO影响的扩大，该原则得到了大量的传播和应用，形成保障国际贸易可预见性的核心，并已形成各国外贸法的强制性规定而列为其外贸法首要条款。

其具体内容，一是发布和告知原则，即通知义务。该原则要求成员管理机构务必将正式实行的与贸易相关的法律、法规、条例以及政策给予发布；务必将与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行条约及政府协定给予发布；在实行具体贸易过程中的法令、条例以及一般援用的司法判例及行政决定，都应快速发布。二是有关行政和司法过程中的透明度。要求各成员管理外贸过程及审理外贸案件的过程透明，并要求能对政府管理外贸过程中的决定执行独立的司法审查。三是有关商业经济方面上的透明度。诚然，WTO对透明度原则也有例外，如公开会妨害公共利益，有损国家安全或损害企业正常的利益，比如商业秘密等，则可以不公开。

我国在入世议定书相关透明度原则困难上的允诺，核心的，或者说具有击穿性的一块就是政府在管理外贸工作中取消内部文件（亦称红头文件），即凡是实施的，务必是公开的法律法规、规章制度和政策。新外贸法在对外贸易秩序和对外贸易调查两章中的第36和38条均强调了对外公告义务。比如，第36条规定：“违背本法规定，危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以向社会公告”。在第54条还规定了国家外经贸主管部门务必建立对外贸易公共信息服务体系，向对外贸易运营者和其余社会公众供应信息服务的义务。长期以来，我国对外贸易公共服务体系建设落后，公共信息服务意识薄弱，而对外贸易公共信息是否及时向对外贸易运营者和其余社会公众供应，关系到我国加入WTO时做出的允诺，关系到我国的国际形象。通过公告，一面加强了透明度，体现了新外贸法与WTO基本原则的统一；另一面也通过将扰乱对外贸易秩序的举动公开的举措，保证了国民的知情权的达到，致使中国的经济环境更具平稳性和可预见性。高达一个引导社会公众关注外贸法，学习外贸法，监督外贸法施行的作用。

同期，新外贸法在修订过程中还第一次征求了外国商会和外商投资企业意见。立法机关对他们提出有关外商投资企业贸易权、指定运营、知识产权保护等困难的意见和建议执行了认真的研究，并吸纳了合理意见。该种做法既体现了WTO 的透明度原则，同期对外贸法修订自身，而且对整个国家法制建设全会起到积极的作用。

新外贸法的五个击穿

（一）击穿了外贸运营主体单一和实施审批制的局势，优化了外贸运营主体结构

能否允许自然人、法人或合伙企业等所有企业从事外贸，这是一国对外贸易法的基石，犹如一国宪法能否保护人权一样重要。20多年来，放开对外贸易运营权一直是中国外贸体制改革主线之一。实际上，我国以往实施的外贸运营权审批制是我国高度集中的计划经济垄断运营制度的直接表现。原《对外贸易法》第9条第1款规定的许可制度，无疑在有外贸运营权和无外贸运营权的企业之间产生实际上的不平等，制约了市场、制约了竞争。也与世界贸易组织要求相背离，易被看为贸易壁垒，不符合《中国加入议定书》和《中国加入工作组数据书》中有关“中国将于加入3年内取消贸易权的审批制”的允诺。

伴随对外放开脚步的加速，我国推出了一连串改革措施，放宽对外贸易运营权。1999年142家民营企业得到自营进出口权，全国大型工业企业全面实施自营进出口运营权登记备案制，原来由国有外贸公司垄断运营的局势已基本被打破，在全国规模内已基本形成了多元化外贸运营主体，多种所有制经济成分、多层次、多途径的外贸运营格局，具备了放开外贸权的条件。新外贸法据此取消了贸易权审批制，改为实施备案登记制（第8、第9条）。赋予企业更大量的外贸运营权，进而为形成以多元经济为核心的外贸体制，充分发挥中国企业在国际市场上的总的优势奠定了基础。同期，新外贸法赋予自然人从事外贸的权利，彻底达到了外贸运营主体的国民待遇。依据1994年外贸法第8条的规定，自然人不能够从事对外贸易运营活动。而依据我国的入世允诺，在贸易权方面应予以所有外国自然人和企业不差于予以在中国的企业的待遇。尽管中国的自然人能不能形成外贸运营主体并没有涉及我们在WTO规则下的义务，但这一条款能否增长一直为国内业界所普遍关注。

对此，部分专家和学者觉得减弱准入门槛，敞开外贸大门，在中国信用体系十分薄弱的今天，容易致使短时间内外贸运营主体的急遽上涨，进而或许显现恶性竞争和市场秩序的混乱，最终损害国家利益。实际上，在技术贸易和国际服务贸易、边贸活动中，自然人从事对外贸易运营活动已经大批存在。放开后，国内短时期内显现包含自然人以内的外贸运营主体数量大批增长的机会，但预计不会连续。首要原因是自然人做贸易的风险极大，对比法人、其余组织来看，自然人需要承受无限责任。同期，自然人真正作为主体参与外贸运营的达到，当前还存在配套制度上的障碍。如合同效力、海关管理、外汇支付、税收等方面的法规中对自然人举动效力的证实，仍有待通过对有关配套法规的修改和策划来更深一步理顺。

（二）击穿了重视对外贸易秩序中国内民商事主体救助的立法模式，突出和加深了公权的贸易救助功能，以及反垄断和反不正值竞争的作用

对外贸易秩序包含对外贸易的管理秩序和运营秩序。前者是为了维护国家的经济利益和政治利益而造成的，所反应的是作为对外贸易管理者的国务院对外贸易主管部门与对外贸易运营者之间的权利义务关系；后者是适应对外贸易活动的客观规律而形成的，所反应的是作为平等主体的对外贸易运营者之间的民商事权利义务关系。依法维护公平、自由的对外贸易秩序则是其中的一项重要内容。无论是在1994年对外贸易法依旧在新实行的对外贸易法当中，第一章总则的第1条都把“维护对外贸易秩序”作为策划本法的一项宗旨。

1994年外贸法分别从对内、对外两个方面对对外贸易秩序执行了规定，尝试以期来应对当时已经显现的对外贸易领域的无序竞争及与国外的贸易摩擦。它对内确立了对外贸易运营者应当遵循的举动准则，具体列举了外贸领域中的各种不正值竞争举动和其余违法举动。对外则是针对反倾销、反补助、保障措施的规定。该种体例弱化了外贸法对国内产业的保护，不利于发挥公权在对外贸易救助中的作用。

新外贸法增长了知识产权保护、对外贸易调查和贸易救助3章，加深了对国内产业的保护功能，弥补了中国作为WTO成员应该享受的相应权利。尤其是在第46条、第45 条规定了贸易转移、以及国际服务贸易的贸易救助困难，为我国产业维护其本身合法权益给予了法律保障。同期，在第6章对外贸易秩序中还对垄断和不正值竞争举动做了相应的规定，清晰国务院商务主管部门可以采取禁止进出口等措施清除其危害或者影响，及时发现和处理对外贸易中显现的新情形，更为全面的保障经济安全。

（三）击穿了以进出口商会为主参与外贸中介服务的规定，加深了行业协会等中介组织的作用

纵览《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（即《WTO协定》）及其附件可以发现，在《建立WTO协定》第5条第2款“总理事会可就与涉及WTO相关事项的非政府组织执行磋商和合作作出适当安排”，以及《有关实行1994年关税与贸易总协定第6条的协定》、《补助与反补助措施协定》、《技术性贸易壁垒协定》等协定涉及到非政府组织、行业协会或商会。

伴随我国市场经济体制的持续完善，政府对经济的管理，由微观管理转向宏观管理，正逐渐形成政府宏观调控－－行业组织自律性管理和服务——企业自主运营的新格局，对外贸易受于其涉外性质更需要该种协调机制。尤其是在处理贸易摩擦的实践中，行业协会、商会扮演着重要角色。比如，作为进口国国内产业的代表，在国内发起反倾销、反补助、保障措施调查；作为利害关系方，就进口国对其提起的反倾销、反补助调查应诉；游说、影响反倾销、反补助、保障措施调查机关等等。

与1994年外贸法对比，在相关中介组织规定方面，新外贸法客观反应了我国市场经济改革的成果，尊重了协会等中介组织在经济活动中的事实作用和发展情况，清晰了协会、商会的权利和义务。尤其是强调了协会、商会为其会员供应与对外贸易相关的生产、营销、信息、培训等方面服务的职能，以及依法提出相关对外贸易救助措施的申请、反应会员呼声的义务。比如，新外贸法第56条规定，对外贸易运营者可以依法成立和参与相关协会、商会。相关协会、商会应该遵守法律、行政法规，依照章程对其成员供应与对外贸易相关的生产、营销、信息、培训等方面的服务，发挥协调和自律作用，依法提出相关对外贸易救助措施的申请，维护成员和行业的利益，向政府相关部门反应成员相关对外贸易的建议，开展对外贸易促进活动。

（四）击穿了单一的外贸发展道路，加深对外贸易促进的手段达到多元化

新外贸法除在第9章对外贸易促进增长规定了出口信用保险、公共信息服务系统、激励对外投资、工程承包和对外劳务合作等方式外，很重要的一个击穿就是第一次以法律条款规定我国参与区域经济贸易协定和区域经济组织的举动。这会为我国的外贸发展供应一个广阔的空间。

当前，以北美自由贸易区和东盟自由贸易区为代表的区域经济贸易合作，已经形成世界经济发展的一个趋势，也是世界各国谋求发展本国经济、抵御经济衰退的一项重要举措。受于自由贸易区具有的积极作用，关贸总协定第24条对其作了特别规定，进而使自由贸易区形成最惠国待遇原则的例外，并清晰允许各成员在其领土之间建立自由贸易区。我国游离于自由贸易区之外，一面使我国无法享受区域贸易安排造成的贸易创造效应；另一面受于区域贸易安排对区内国家实施优惠待遇，其成员对区外贸易伙伴仍保留各自原有的贸易壁垒，因此其贸易转移效果甚至排他性的特质日益显著，致使我国承受程度不同的歧视性影响。同期，自由贸易区是世界贸易组织明文允许存在的例外，不给予积极利用就没有充分利用世界贸易组织规则来为我国谋取应得的利益，所以，无论从理论上依旧从实践上我国都应重视和利用自由贸易区来助推我国外贸的更深一步发展，并发挥我国在自由贸易区内的积极作用。

新外贸法第5条清晰，中华人民共和国依据平等互利的原则，促进和发展同其余国家和地区的贸易关系，缔结或者参与关税同盟协定、自由贸易区协定等区域经济贸易协定，参与区域经济组织。这会积极助推我国参与区域经济一体化活动，有助于中国与东盟以及日中韩就建立自由贸易区的机会性执行有益的试图。

（五）击穿了处理外贸违法首要依靠行政处罚的局势，健全了严格的法律责任

1994年外贸法有关法律责任的规定只有4条，比较原则，处罚手段不够，处罚种类也比较单一，首要手段是撤消对外贸易的运营许可。对此，最高人民检察院曾于1994年下发了《有关严格贯彻实施〔中华人民共和国对外贸易法〕的通知》，对1994你年外贸法相关违法举动做了补充规定。

新修订的外贸法依据外贸管理显现的新情形、新困难，结合外贸管理的事实需要，补充、修改和完善了相关国营贸易等法律责任的规定（第60至第66条）。比如，第63条规定：“违背本法第三十四条规定，依照相关法律、行政法规的规定处罚；组成犯罪的，依法追究刑事责任。国务院对外贸易主管部门可以禁止违法举动人自前款规定的行政处罚决定生效之日或者刑事处罚判决生效之日起1年以上3年下方的期限内从事相关的对外贸易运营活动。”处罚措施除了包含撤消外贸运营权及罚款等传统手段之外，还包含刑事处罚、行政处罚以及从业禁止等多种手段，为维护公平、自由的对外贸易秩序给予了有力的保证。新外贸法还特别针对外贸违法举动法律关系比较复杂的特点，对涉及知识产权保护、垄断、不正值竞争、海关管理、税收征管、外汇管理、商检等法律、行政法规规定的违法举动，从法律责任上，与相关法律、行政法规执行了衔接（第29、第30条、第32至第35条），清晰了违法举动的相应法则责任。