抗辩权

抗辩权的含义

抗辩权制度最早起因为古罗马法。古罗马法中的抗辩并没有完全是诉讼法上的抗辩,而是兼有实体法意义上的抗辩的权利。公元前一世纪,罗马人已经注意到某些人的请求权的获得是违背公平正义的,假使再机械地依市民法的规定予以保护,必然使法律的宗旨被扭曲,所以裁判官在告示中创设了“诈危抗辩权”。诈危抗辩权强调当事人一方基于诈欺、胁迫或乘人之危的举动而获得请求权时,受于他主观上有恶意,他方当事人有对请求权人行使抗辩的权利。诈危抗辩权是针对非好意性诉讼所造成的举动的无效所采取的必要手段,在很大程度上保护了承受诈欺、胁迫或被乘人之危的人的权益。后来,在优士丁尼时代,法律注重诚实信用原则,对因诈伪而获得的请求权,法律清晰地规定不再给予保护。近现代私法中的抗辩权制度就是在罗马法的基础上造成和形成的。

在现代民法中,学者对抗辩权有不同的定义。台湾民法学者洪逊欣先生觉得,抗辩权是妨碍他人行使其权利,特别是婉拒请求权人行使请求权的对抗权。梅仲协先生觉得,抗辩权就是因请求权人行使权利,义务人有可以婉拒其应为给付的权利。而另一名学者郑玉波先生则觉得,抗辩权属于广义的形成权,是对抗请求权的权利,但又不以请求权为限,对于其余权利的行使,也可抗辩。大陆民法学者中有人觉得抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。也有人觉得,抗辩权是对相对人的请求加以婉拒的权利。仍有人觉得,抗辩权是指权利人用以对抗他人请求权或阻止请求权效力的权利。从以上学者对抗辩权所下的定义可以看出,抗辩权的概念有广义、狭义之分。广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权,至于他人所行使的权利能否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利,亦即权利人行使其请求权时,义务人享有的婉拒其请求的权利。大陆法系国家的民法典、我国台湾地区民法典及我国《民法通则》、《合同法》均未对抗辩权下一个清晰的定义。只有我国的《担保法》第二十条第二款对抗辩权做了清晰的规定,它将抗辩权定义为:“抗辩权是指债权人行使债权时,债务人依据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。”很显然,这是从狭义的角度给抗辩权所下的定义。本文将要讨论的正是狭义上的抗辩权。

抗辩权的特质

民法上的抗辩权很多,诸如同期履行抗辩权、后履行抗辩权、恐慌抗辩权、先诉抗辩权、时效消灭抗辩权等等,这些抗辩权除了具有民事权利的一般特点之外,还具有自己的特质。

（一）抗辩权的客体是请求权,而且该项请求权只能是具有财产内容的抗辩权。民事权利假使从作用上划分,可区分为请求权、抗辩权、支配权和形成权四种,其中请求权的客体为被请求人的给付举动,支配权的客体为被支配的对象如物、智力成果、人格利益等,形成权的客体为民事法律关系本身,而抗辩权的客体则是他人的请求权,这是由抗辩权的作用所决定的,由于抗辩权是对抗他人请求权的一项权利,其行使的结果是他人的请求权临时或永久地不能达到。同期,请求权作为抗辩权的客体只能是具有财产内容的请求权,比如物权的请求权、债权请求权,假使是具有人身内容的请求权（如人格权请求权）则不得形成抗辩权的客体,由于在民法上对人身权的保护好于对财产权的保护,人身权请求权一旦造成,任何法律都不得附加条件对其行使予以制约。

（二）抗辩权是一种防御性而非攻击性的权利。只有一方当事人行使请求权,另一方当事人才或许对此执行抗辩,否则“对抗”就无从谈起。比如同期履行抗辩权,《德国民法典》第三百二十六条规定:“因双务契约而负担债务者,在他方当事人未为对待给付以前,得婉拒自己的给付, 但自己有先为给付的义务者,不在此限。”《日本民法典》第五百三十三条也规定:“双务契约当事人的一方,于相对人履行其债务前,可以婉拒履行自己的债务。但是,相对人的债务不在清偿期时,不在此限。”台湾地区民法典第二百六十四条规定:“因契约互负债务者,于他方当事人未为对待给付前,得婉拒自己之给付；但自己有先为给付之义务者,不在此限。”我国《合同法》第六十六条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应该同期履行。一方在对方履行以前有权婉拒其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权婉拒其相应的履行要求。”从以上不同的国家和地区对同期履行抗辩权的规定可以看出,只有在负有同期履行义务的一方当事人向另一方当事人请求履行时,另一方才可行使抗辩权婉拒履行自己的债务,否则就不能行使抗辩权。再比如时效完成抗辩权,台湾地区民法典第一百四十四条第一项规定:“时效完成后,义务人可以婉拒给付。”我国正在策划的民法典的学者建议稿中也有相似的规定。这里,“义务人可以婉拒给付”,是以 “时效期限届满”,权利人请求给付为前提条件。假使没有“请求”,那就没有“婉拒”即抗辩可言。所以,抗辩权永远均为消极的、被动的,其作用首要在于防御,并非是攻击。

（三）抗辩权的有效行使权是对请求权效力的一种阻却。它并没有否认相对人的请求权,也没有变更或消灭相对人的权利。比如恐慌抗辩权,《德国民法典》第三百二十一条规定:“因双务契约负担债务并向他方先为给付者,如他方的财产于订约后显著降低,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保前,得婉拒自己的给付。”《法国民法典》第一千六百一十三条规定:“如买卖成立后,买卖人深陷破产或处在无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时,即便出卖人曾答应缓期支付,出卖人亦不负交付标的物的义务,但若出卖人供应到期支付的保证则不在此限。”《日本民法典》第五百三十三条规定:“双务契约当事人的一方,于相对人履行其债务前,可以婉拒履行自己的债务,但是,相对人的债务不在清偿期时,不在此限。”台湾地区民法典第二百六十五条规定:“当事人之一方,应向他方先为给付者,如他方之财产,于订约后显形降低,有难为对待给付之虞时,如他方未为对待给付或提出担保前,得婉拒自己之给付。”我国《合同法》第六十八条则规定:“应该先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行：（一）运营情况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金,以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或或许丧失履行债务能力的其余情形。当事人没有确切证据中止履行的,应该承受违约责任。”上述法律规定都有一个共同特点,即有先给付义务的一方当事人行使恐慌抗辩权后,相对方的请求权任然存在,只然而其效力临时承受障碍。所以,一旦相对方在合理期限内提出充分的担保,抗辩权立刻消灭,有先给付义务的一方当事人应依合同履行自己的给付义务。同理,对同期履行抗辩权和保证人的先诉抗辩权的行使也只使请求权的效力缓期发生。另外,即便时效抗辩权的行使也只能发生永久阻却对方请求权的效力,而不能直接致使请求权的消灭。抗辩权的这一特点与诉讼法上的权利未发生抗辩和权利消灭抗辩不同。权利未发生抗辩力争对方的请求权根本没有发生,权利消灭抗辩则力争对方的请求权虽曾一度发生,导致在以后因清偿等原因此归于消灭。诉讼法上的这两种抗辩均否认相对方请求权的有效存在。此外,抗辩权的行使也没有变更或消灭相对方的实体权利。这一点和形成权有明显的不同。形成权的权利人可依其单方的意思表明使相对方的权利发生变更或消灭,如债权人行使选择权就使对方的权利发生变更,行使撤消权、抵销权、终止权则使对方的权利消灭。

（四）抗辩权是永久性的权利。法谚有云:“诉权是一时的；抗辩权则是永久的。”此处的永久性是说抗辩权不单纯依时间的经历而消灭。这与抗辩权分类中的永久抗辩权的“永久”不是同一概念。永久抗辩权的“永久”是指抗辩权的效力可以永久的消除对方的请求权。所以,不但永久抗辩权具有永久性,而且一时抗辩权也具有永久性。比如同期履行抗辩权即是一时抗辩权,假使一方当事人永久不为对待给付而向另一方当事人提出请求给付时,那么另一方当事人就可以永久行使抗辩权,也即此抗辩权不会单纯因时间经历而消灭。一旦一方当事人已为对待给付,则另一方当事人的抗辩权立即消灭,但是此时抗辩权的消灭是由于该抗辩权的成立要件不存在而消灭,并没有承受时间的影响。再比如一般保证人的先诉抗辩权,假使债权人未就主债务人的财产强制实施而无效果前向保证人请求履行保证责任时,保证人就可以永久地行使抗辩权给予婉拒。一旦债权人已就主债务人的财产强制实施且无效果而向保证人提出请求时,抗辩权消灭,因抗辩权的成立要件不存在。所以,我们说一时抗辩权也具有永久性。

（五）抗辩权没有被侵害的机会。抗辩权之外,多了请求权如此一个保护层。请求权有机会受侵害而消灭,但这时无非是失去了抗辩权造成的一个前提条件,或者说抗辩权已无须再造成,但其自身并没有承受侵害,由于这时本来就没有抗辩权的存在。一个不存在的东西就不或许承受侵害。此外,抗辩权的行使永远是及时的,即在请求权人“请求”的同期,抗辩权立即造成,又立即行使完毕,未有侵害得以形成的可能。可见,抗辩权没有被侵害的机会,不能形成侵权举动的对象。

抗辩权的类型

对抗辩权执行类型上的划分有利于更深一步认识抗辩权的含义与特质,在学理上可以从不同的角度对抗辩权做出不同的分类。

（一）抗辩权按其能否从属于主债权而存在,可以分为独立抗辩权和从属抗辩权。独立抗辩权是指抗辩权的一方当事人自己不必有主债权存在,导致在另一方行使债权请求权时,有对请求权给予抗辩的权利。比如时效完成抗辩权、先诉抗辩权。而从属抗辩权则是指有抗辩权的一方当事人自己务必有请求对待给付的债权,此抗辩权导致从属于自己的债权而存在,本质上起担保作用,因此此债权一旦消灭,则其抗辩权也立即消灭。比如同期抗辩权、恐慌抗辩权等是。从属抗辩权导致就有抗辩权的一方当事人的债权来说具有从属性,但就另一方的债权来说则没有从属性。

（二）抗辩权按其行使效力的强弱不同,可以分为永久抗辩权和一时抗辩权。永久抗辩权又叫消灭抗辩权、毁灭抗辩权,是指抗辩权的行使可以永远婉拒相对人的请求权的效力。在诉讼上显现为可使原告的起诉承受驳回的判决。比如时效完成抗辩权。权利人在法定时效期限内不向义务人积极力争其债权,时效期限届满,即不能再请求强制义务人履行债务；假使权利人提出该请求,则债务人即享有时效完成抗辩权,婉拒权利人的请求,此时权利人尽管仍有债权请求权,但是义务人可以永远地反复地行使抗辩权,而使权利人的债权无法通过行使请求权来达到。一时抗辩权,又叫延缓抗辩权、缓期抗辩权,是指抗辩权的行使可以临时地婉拒相对人的请求权效力。比如同期履行抗辩权,一方当事人在相对方未为对待给付前,可行使抗辩权临时婉拒相对方的请求。一旦相对方已为对待给付并提出请求给付时,则一方无同期履行抗辩权,相对方的请求立刻发生效力。恐慌抗辩权也属于一时抗辩权, 有先为给付义务的一方因他方当事人的财产显形降低而有难为对待给付之情形时,在他方未对待给付或供应适当担保前,可行使恐慌抗辩权,临时婉拒他方的请求。一旦他方已为对待给付或供应担保,则有先为给付义务的一方的恐慌抗辩权立刻消灭,他方的请求权立刻发生效力。再比如先诉抗辩权,一般保证人可以在主债权人未就主债务人的财产强制实施而无效果前,行使抗辩权婉拒主债权人的请求。一旦主债权人已就主债务人的财产强制实施而无效果,则先诉抗辩权立刻消灭,请求权发生效力。

（三）抗辩权按其是依法律规定或当事人的约定而生,可以分为法定抗辩权和约定抗辩权。法定抗辩权指法律清晰规定的当事人对抗请求权的权利。比如台湾地区民法典第一百四十四条规定的时效完成抗辩权、我国《合同法》第66条规定的同期履行抗辩权、第六十八条规定的恐慌抗辩权、《担保法》第十七条规定的一般保证人的先诉抗辩权等。而约定抗辩权则是指当事人之间基于契约自由原则而约定的对抗请求权的权利。抗辩权依法律规定而造成,没有任何疑问。值得研究的是,抗辩权能否可以依当事人之间约定而造成。笔者觉得,只要当事人不违背法律的强制性规定和禁止性规定,基于契约自由原则, 当事人之间可以约定抗辩权。比如甲与乙在无偿委托合同中约定,假使委托人甲不向受托人乙供应处理委托事务的必要经费时,乙有权婉拒甲的完成委托事务的请求。这一约定,无疑应被允许。

抗辩权行使的制约

任何权利的规模假使过于膨胀,其性质即会发生恶化,从一定角度讲,规模恶性膨胀的权利的行使,较之不履行义务的举动所给他人权利产生的损害更大。受于抗辩权的行使十分简便,只要单方面地表明婉拒,即可造成抗辩权行使的法律后果,加上,抗辩权是一项私力救助权,所以假使允许一方随意行使抗辩权,不只有违抗辩权的立法宗旨,而且将令产生他人权利随意被侵害的恶果。所以,有必要对抗辩权的行使予以适当的制约,以平衡双方当事人的利益,体现“法的善良与公正”。

两大法系对行使抗辩权均做了适当的制约,但是所根据的理论的和原则不同。英美法系采取“分离主义”理论来制约抗辩权的行使。假使双方当事人的义务是“完全的义务（不可分割的义务）”,则一方不履行时另一方有权婉拒全部履行。假使双方当事人的义务是“分离的义务（可以分割的义务）”,则一方不履行时,另一方不能婉拒全部履行,而只能婉拒部分的履行。一方不履行“分离的义务”并没有能使他丧失请求对方相互履行的权利,除非其不履行是严重的。大陆法系则觉得,行使抗辩权要承受诚实信用原则的制约。假使一方的违约在性质上和后果上是轻微的,则另一方此种情形下援用抗辩权,婉拒对方的履行,并婉拒履行自己的义务,就根本违背诚实信用原则。由于抗辩权制度的设立目的就在于保持双方当事人之间的利益平衡,所以该种利益平衡的保持就应该以诚信原则作为指导。假使发生双方当事人之间利益关系失衡的情形,就应该加以调整,以使失衡的利益高达平衡。比如,先为给付义务的一方当事人在履行以前,发现相对方当事人的财务或信用情况发生严重的恶化,履行之后对方的对待给付极有机会达到不了,此时力争恐慌抗辩权是适当的,由于假使强求先为给付的一方给予履行,明知存在不利的后果仍让先为给付一方承受,尽管在形式上强调了合同的效力,实质上违背了诚实信用原则,损害了履行一方的利益,显然对履行一方极不公平。但是假使相对一方在合理期限内复苏了履行能力或给予了适当担保,恐慌抗辩权就应当及时停止,否则也是一种不公平。此外,假使对抗辩权不加以制约,一方当事人动不动就以抗辩为由不履行合同义务,必然会致使合同纠纷持续,损害对方当事人的利益。所以,当事人务必正值行使抗辩权,不得滥用该权利,致对方以损害,“亦如一般权利之行使,欲受诚信原则之支配而不得滥用,故假使他方当事人已为部分之给付时,依其情形,如婉拒自己之给付有违诚实及信用方法者,则不得婉拒自己之给付。”

可见,即使两大法系对抗辩权的行使制约根据的理论与原则不同,但所高达的效果均为相同的。假使允许当事人在对方仅具有轻微违约的情形下就婉拒对方的履行请求,不仅不利于合同的遵守,而且会增长纠纷,损坏交易秩序,达不足抗辩权行使的目的。

具体来看,行使抗辩权要承受下方几个方面的制约:

（一）适用规模的制约。任何一种抗辩权都有其严格的适用规模,假使胜过此规模,就是对权利的一种滥用,所以务必加以制约。我国《合同法》、《担保法》清晰规定了几种典型抗辩权的适用规模。

1.同期履行抗辩权只能发生在与时给付的双务合同当中。双方当事人所负担的给付应该同期提出,相互交换。比如买卖合同,如当事人没有约定,买方的价金交付与卖方的转移财产权应该同期执行。一方在对方未为对待给付前,可以行使不履行合同的抗辩权,婉拒向对方给付,在对方履行不完全或有瑕疵时,也可以力争合同未经正值履行的抗辩权。

2.后履行抗辩权和恐慌抗辩权适用于有先为给付义务的双务合同中。依照法律规定、合同性质或当事人的约定,合同的一方存在先为给付的义务,在其未为履行义务前,无权请求对方履行义务,而对方对其请求享有婉拒的权利。假使先履行一方的履行不符合约定条件,则后履行一方享有婉拒履行其相应履行请求的权利,这是后履行抗辩权的适用规模。假使先为给付义务的一方在履行义务以前,发现对方的财产、商业信誉或其余与履行能力相关的事项发生显著恶化时,可以主动中止履行义务,此为恐慌抗辩权的适用规模。

3.先诉抗辩权则适用于承受一般保证责任的保证人对主债权人的抗辩。在主债权人未就主债务人的财产强制实施而无效果前,保证人可行使抗辩权。

（二）行使条件的制约。《合同法》、《担保法》同期对法定抗辩权规定了严格的法定条件。这是对抗辩权行使的法定制约。

1、同期履行抗辩权的法定条件:（1）在与一双务合同中互负对待给付义务。（2）互负的义务已到了清偿期。由于同期履行抗辩权是在与时履行时的抗辩权,是一种对方在不为给付时也同期婉拒给付的违约救助权,所以对方的对待给付义务没有到了履行期,也就不存在与时履行抗辩权。须对方未为对待履行义务。只有在对方未同期履行义务时,才享有同期履行抗辩权,婉拒自己的履行。该种婉拒是相互的,自己可以婉拒向对方履行,对方也可以婉拒向自己履行,最终的平衡通过同期履行而达到,或者以都不履行而告终。

2、后履行抗辩权的法定条件:（1）务必是双务合同。（2）合同债务的履行存在先后。履行先后可依据当事人约定、法律规定或交易习惯确定。（3）先履行义务一方不履行债务或履行债务不符合约定。

3、恐慌抗辩权行使条件,我国《合同法》第六十八条已有

清晰规定。这是根据诚信原则对恐慌抗辩权适用的清晰制约。此外《,合同法》还规定了恐慌抗辩权的附随义务:（1）通知义务。当事人因行使不抗辩权而中止履行时,应该及时通知对方。这是对对方权利的必要保护,双方及时了解情形后,可以提出异议,或采取补救措施,等等。假使不尽及时通知义务,行使恐慌抗辩权的一方应该承受相应的违约责任。（2）对方供应担保时应及时复苏履行。法律赋予恐慌抗辩权的目的是保护先为履行义务一方的债权,如因相对方提出担保措施而使债权得到了保障,恐慌抗辩权的适用条件就不存在,此时应该复苏已中止的债务履行。该种法定附随义务也是对恐慌抗辩权的一种制约。

4、保证人行使先诉抗辩权也务必承受法定条件的制约

（1）只有保证合同中清晰约定保证人的责任是一般保证时,保证人才可享有先诉抗辩权。假使没有这一清晰约定,即保证人没有作出一般保证的意思表明,在法律上则代表着保证人对先诉抗辩权的抛弃,保证人将承受连带保证责任,丧失先诉抗辩权。（2）行使先诉抗辩权的时间。依据《担保法》第十七条的规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制实施仍不能履行债务前,对债权人可以婉拒承受保证责任,即保证人在诉讼或仲裁前,或在诉讼或仲裁程序中以及强制实施程序中的任什么时候候都可以行使先诉抗辩权。假使在诉讼或仲裁前行使,应就主债权人未就主合同纠纷向法院起诉或未向仲裁机构申请仲裁为条件；假使在诉讼或仲裁程序执行中行使,应以法院的判决或仲裁机关的裁决未生效为条件；假使在强制实施程序中行使,应以未采取强制实施措施为条件。假使上述条件均已具备,经历强制实施仍不能清偿债务,则保证人再不能继续行使先诉抗辩权。以上要求导致保证人行使先诉抗辩权的积极条件。除此之外,法律还专设消极条件,用以制约先诉抗辩权,保障债权达到。依据《担保法》第十七条的规定,保证人在三种情形下不得行使先诉抗辩权:（1）主债务人住所发生变更,致使债权人要求其履行债务发生巨大问题；（2）人民法院已受理主债务人的破产案件,中止实施程序；（3）保证人曾以书面形式放弃先诉抗辩权。凡具备上述三种情形之一,债权人向保证人提出履行保证责任的请求时,保证人则不能以先诉抗辩为由婉拒承受责任。

参考文献

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