定金合同

定金合同的概念

定金合同是合同当事人在订立主合同期，为了保证主合同的履行，签订从合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应该收回或者抵作价款，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金的一种担保合同。

定金合同是合同的一种，它具有合同的特质，同期它又是一种特殊的合同，又具有合同共性以外的特质：（一）从属性，作为从合同的定金合同从属性质显现为定金合同的有效以主合同之有效为前提，主合同无效，定金合同必然无效，而定金合同无效，主合同并没有所以无效。二、实践性，定金合同是实践合同，它是以定金的交付为该合同的成立要件。（三）要式性，定金应该以书面形式约定。

定金合同的种类及性质

1.立约定金。这是指为保证正式订立合同而交付的定金。

2.成约定金。此种定金是以其交付为合同的成立要件，即定金交付，合同才成立；若不交付定金则合同不能成立。

3.证约定金。此种定金为证明合同成立的凭证，即因定金的交付以证明合同的成立。

4.违约定金。所谓违约定金，是指交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金而不予返还；而收受定金的一方不履行合同期应该双倍返还定金。一般说来，违约定金相似于违约金。

5.解约定金。该种定金为当事人一方保留消除合同权利的代价。即交付定金的一方得以丧失定金为代价而消除合同；收受定金的一方亦得以双倍返还定金为代价而消除合同。

我国民法通则第89条第3项和经济合同法第14条都规定了定金制度。但是我国法学界对定金的性质，却有不同的认识。有的觉得，我国定金的性质为违约定金。也有的觉得，证约定金与违约定金是我国定金一般应具有的性质，不答应将我国法律上的定金解释为具有解约定金的性质。

我们觉得，就定金的具体性质来说，自应以当事人的约定而定，只要其约定不违背法律的禁止性规定。但如当事人无此外的约定，我国法上的定金的性质应解释为解约定金。也就是说，当事人双方得以丧失或双倍返还定金为代价而消除合同。首先，反对将定金解释为解约定金所提出的经济上的理由已不存在，这是不言自明的；

其次，从立法例向上瞧，我国法上规定的定金罚则与日本法相同，而日本法上明定为解约定金。德国法上的定金除当事人有特约外，不看为解约定金，其定金罚则与我国的规定完全不同；又一次，从我国立法的规定向上瞧，尽管民法通则第111条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”这里仍未规定以定金担保的合同可以例外，但是这一条规定的，乃是一方违约后对方的权利，违约方应该承受的违约责任。假使以定金担保的合同一方违约，对方要求继续履行的，其也有权要求赔偿损失，但却不能适用定金罚则。

诚然，我国法律明文规定，给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应该双倍返还定金。这里仍未清晰规定，于合同履行前，当事人得以丧失或双倍返还定金为代价消除合同，这与日本法的规定有所不同。但在日本法上，定金的交付也不妨碍因相对人不履行债务而行使消除权。我国法的这一规定正表明，一方当事人不履行合同期，对方得消除合同并得以定金来弥补损失。而依法理来说，既然于当事人一方不履行合同期，对方得消除合同并保留或双倍返还定金，那在合同履行期限来临前，当事人一方也得以丧失或双倍返还定金为代价而消除合同。

同期，我国法上的定金也具有证约定金的性质。由于定金合同是为保证主合同履行而设立担保的从合同，从合同是以主合同的存在为前提的，定金合同又是实践合同，交付定金和收受定金的事实足够证明主合同的存在。尤其是口头合同，在当事人能否存在合同发生争议时，力争合同存在的当事人一方举出交付和收受定金的事实就可证明当事人双方存在合同。

依照我国法律规定，合同履行后，定金可以抵作价款，所以我国法上的定金也具有预先给付的性质。在这一点上定金与预付款相相似。但定金与预付款不同。这首要体当下：第一，定金的首要作用是通过定金罚则强制当事人履行合同即担保合同履行，而预付款的首要作用是为一方当事人履行合同供应资金上的帮助即为其创造履行合同的条件；第二，交付定金的协议为从合同，只有在事实交付定金时才成立，依协议应交付定金的一方未交定金时，其并没有为违约（违背主合同），对方当事人也不能请求法院强制其交付；而交付预付款的协议一般就是合同内容的一部分，相关交付预付款的约定依双方的合意成立，依约应交付预付款的当事人一方不交付时，其举动组成违约；第三，定金合同的当事人双方不履行主合同期，适用定金罚则，即发生丧失或双倍返还定金的后果，而交付和收受预付款后当事人一方违约时，不发生丧失或双倍返还的后果，预付款仅可抵作损害赔偿金。

正由于定金与预付款有着不同的性质，所以在当事人于合同中约定一方预先给付一定款项时，应该分清该款项是预付款依旧定金。确定该款项的性质时，应该以合同当事人双方约定的实质内容为准，而不应仅以当事人在合同中写定的名称为准。比如，合同中约定一方应交付定金若干，若一方不履行合同期该款项抵作赔偿金，另一方不履行时应返还定金，这里的定金应认定为预付款。反之，当事人虽约定交付预付款若干，但约定交付方不履行合同，无权要求返还；收受方不履行合同期应该加倍返还，则该款项应确定为定金，而非预付款，假使对于当事人约定预交的款项很难确定为定金依旧预付款，则应从轻证实为预付款。

定金合同的适用规模

定金该种对债的履行担保方式能否采取，是由合同双方当事人的自行约定的。定金合同适用于哪些种类的合同？《中华人民共和国担保法》第六章及最高人民法院通过《有关适用〈中华人民共和国担保法〉若干困难的解释》中有关定金部分的解释对定金所作专门规定，《合同法》第1151条规定：“当事可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。《民法通则》第89条第3款规定”当事人一方在法律规定的规模内可以向对方给付定金“。该条款中的 ”法律规定的规模“就是定金的适用规模。笔者觉得依据以上法律及司法解释对定金的适用规模的相关规定，定金合同可以普遍应用于多种合同，在买卖合同、货物运输合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同等经济活动中，债权人要求以担保方式保障其债权达到的，可以依照主合同规定设立定金担保合同。

定金合同成立、生效与法律效力

合同法上合同成立的要件：（一）、要有两个以上合同当事人；（二）、当事人意思表明统一。定金合同除需具备一般合同的成立要件外，定金的成立须由当事人订立书面合同。一般合同的生效要件：1、当事具有相应的民事举动能力；2、意识表明真实；3、合同内容合法。定金合同的生效除具备一般合同的生效要件外仍需具备下方特殊要件：（1）定金合同以主合同的有效为前提。主合同无效或被撤消时，定金合同不能生效，已交付定金的一方有权要求返还定金；（2）定金合同为实践性合同，以定金的交付为要件；（3）定金的数额应少于合同应给付的款项，其具体数额由当事人约定，但不能胜过主合同标的额的20％。

定金合同生效后，发生如下法律效力：（1）定金是主合同成立的凭证，交付定金的书面证明可以确认主合同的存在。（2）定金合同生效后任何一方不得擅自变更或消除合同，除非使双方商量统一并促成书面协议。（3）定金于合同履行后，应该抵作价款或者收回。（4）当事人不履行合同期须承受定金罚则，既交付定金一方违背合同所付定金不予返还，收受定金的一方违背合同应双倍返还定金。

签订定金合同应注意的困难

签订定金合同期为降低纠纷和避免不必要的经济损失的发生，首要应注意下方几方面困难：

（一）严格审查主合同效力。

定金合同是主合同的从合同，主合同无效，则定金合同无效。定金合同属于担保合同的一种，《担保法》第5条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。所以最幸亏签订定金合同期注意审查主合同能否有效，以保证所签订的定金从合同有效。

（二）定金合同应该以书面形式签订。

假使订立定金合同未采取书面形式，而是采取的口头形式，没有相应的凭证给予证明，则不能确定定金合同的成立。为了避免该种现象的造成，要在交纳定金时合同双方应作出特别的书面约定，特别对违背主合同条款或补充合同条款如何处理定金作出约定。签订书面定金合同首要目的是避免定金合同纠纷发生，而且有助于纠纷发生后作为供应区分责任的根据，以有效地维护双方的合法权益。

（三）定金的数额务必在合同标的额的20%在内约定。

合同中对定金的具体数额的约定，由双方当事人商量确定，定金的数额约定应适宜。若约定过高，就有机会致使守约方得到的损害赔偿过分地好于其事实损失额。若约定过低，则起不足担保合同履行的作用；《担保法》第二十条规定定金的数额由当事人约定，但不得胜过主合同总额的20%.法律清晰规定给付定金数额的上限，在上限在内所确定的具体数额由当事人双方商量确定，假使定金的约定数额胜过了主合同标的额的20%，则胜过部分应看为无效。

（四）应该在合同中约定交付定金时间期限。

合同当事人应在定金合同签订之日起一定期限内交付定金，交付定金的期限就是定金合同的履行期限，是定金合同的最基本条款，在约定交付定金的期限时，务必清晰、具体。受于定金合同为实践合同，不仅要有当事人的合意还要以交付为要件，故定金合同应从定金给付方事实支付定金之日起生效。约定交付定金的时间期限可以防止因合同对定金交付期限约定不清晰，拖延交付定金，致使纠纷发生。

（五）、预付款、违约金与定金不能混淆。

（1）预付款和定金的区别。首先，定金合同是要式合同，是一种从合同，而约定预付款的合同为诺成式合同，是主合同的一部分。其次，定金的首要在于担保主合同的履行。而预付款的给付组成债务的部分履行。其三，当主合同履行迟延或履行不能时，属于定金给付方违约时，无权要求返还定金，当定金收受方违约时，应双倍返还定金。此时，定金发挥着制裁违约方、弥补守约方的双重功能，在支付预付款的情形中，无论是给付方违约或者收受方违约致使消除合同的，收到预付款的一方均应将预付款退回。

（2）区别违约金与定金的关系。违约金与定金的首要区别表当下下方几个方面：一、违约金则是对违约的一种弥补手段，首要是弥补或弥补因违约举动而给合同债权人所产生的损失；而定金是债的一种担保方式，目的是为了保证合同债务的履行与合同债权的达到。二、违约金不具有证明合同存在和先行给付的性质，而定金则具有证明合同存在和先行给付的性质作用。三、违约金则是在发生违约举动后交付的，而定金是在履行合同前交付的。四、违约金则不具有惩罚性定金既是履行合同的担保形式，也是对不履行合同的制裁方式，定金具有惩罚性。五、违约金则具有弥补性，而定金不具有弥补性。

此外，在合同中不能将定金写成预付款、押金、违约金、留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，而不约定定金性质的，否则起不足定金的效力。实践中还显现如此的情形，在交纳定金时，没有书面协议，而在开具的收据上却标明“订金”、“押金”、“保证金”等。对于该种情形，该司法解释第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人力争定金权利的，人民法院不予支持。” 假使确定所交付的款项是定金性质，那么合同中应该清晰“定金”二字，并清晰表明在何种情形下不予返还或双倍返还等，以免因约定不明而显现纠纷。

实践中把握定金合同纠纷的处理规则

依据定金合同纠纷经常遇到的相关困难，发生定金合同纠纷应按下方处理规则处理。

（一）定金罚则的适用规则。我国合同法第115条对定金是如此规定的：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应该抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金。”

（二）事实交付定金数额多于或者少于约定数额处理规则。定金合同签订后，假使应该交付定金的一方事实交付的定金数额多于或者少于约定数额，依据最高人民法院《有关适用〈中华人民共和国担保法〉若干困难的解释》第119条规定看为变更定金合同；收受定金一方提出异议并婉拒接受定金的，定金合同不生效。担保法规定，定金合同自从事实交付定金之日起生效。既然定金合同仍未生效，所以诚然不能强制支付。但定金合同作为买卖合同的从合同，交付定金又是主合同项下的义务。笔者觉得对未支付定金的，可以催告履行，仍不履行可以消除合同。

（三）迟延履行或者其余违约举动处理规则。最高人民法院通过《有关适用〈中华人民共和国担保法〉若干困难的解释》第120条规定“因当事人一方迟延履行或者其余违约举动，致使合同目的不能达到，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。所以，实践中假使当事人一方推迟履行合同的，应该依照推迟履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

（四）合同部分履行时的处理规则。定金是担保的形式之一，作用是指担保主合同债务的履行，那么，其担保的规模应该是全部债务。全部不履行的，诚然适用定金罚则，部分不履行，其不履行的部分还在担保规模之内，定金的效力对其仍具约束力，依照公平原则，部分不履行部分，应该适用定金罚则。当事人一方不完全履行合同债务，应该依照未履行部分与占整个合同的比例，计算未履行部分的定金额，适用定金罚则。所以，笔者觉得那种觉得合同部分履行不适用定金罚则的看法是错误的。

（五）未按合同交付定金的处理规则。双方当事人确定了定金条款和数额后，定金合同并没有立刻生效，以当事人事实交付定金为准，但在具体实施过程中一方未支付定金，该合同不可强制实施，那么婉拒交付定金的当事人能否应当承受缔约过失责任呢？笔者觉得当事人不因定金合同的不生效而造成缔约过失责任。同期也不能认定当事人违约，更不能裁判当事人承受违约责任。假使另一方当事人也未力争定金，受于定金合同不生效，则看为双方均放弃定金约定的条款和数额担保的权利。

（六）合同中既约定定金又约定违约金的处理规则。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约，又约定定金的一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”从本条规定可以看出，合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情形下，假使一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。现实中，有些当事人在合同中既约定违约金，也约定定金，在一方违约时，对方要求违约金与定金条款并用。选择适用违约金条款或定金条款，就可以高达弥补因违约承受损失的目的；违约金相当于一方受于对方违约所产生的事实损失。一般说来，守约方依据违约金条款，就可以弥补自己因对方违约所产生的损失。诚然，在定金条款对守约方有利时，守约方也可以适用定金条款，依照定金罚则弥补自己的损失。

（七）订约定金的处理规则。主合同成立与否，定金合同均有效。最高人民法院通过《有关适用〈中华人民共和国担保法〉若干困难的解释》其中对订约定金困难作出了详细、清晰的规定。该解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同的担保的，给付定金的一方婉拒订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方婉拒订立主合同的，应该双倍返还定金。” 本条是对立约定金作的解释，立约定金也被称为订约定金，实践中假使当事人违背立约定金的应该依照担保法第89条的规定执行处理。

（八）解约定金的处理规则。有关解约定金的适用，实践中存在疑问。定金交付后，交付定金的一方可以依照合同的约定以丧失定金代价而消除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而消除主合同。笔者觉得实践中一部分当事人以承受定金为代价要求消除合同的应该准许。假使另一方当事人起诉到法院要求事实履行合同，人民法院应该驳回，此时，对主合同不能强制履行。而适用定金处罚后，并没有消除有损失的一方要求对方损害赔偿，在守约方当事人损失大于定金收益的情形下，承受了定金的当事人依然应承受赔偿责任，可以依据合同法第97条规定确定合同消除后的赔偿责任。

（九）不适用定金罚则情形。因不可抗力、无意中事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。本法所说的不可抗力，是指不能预见，不能避免并没有能克服的客观情形。依据上述法律条文体现的原则，假使合同完全因不可归责双方当事人之事由的不可抗力或无意中事件致使合同不能履行时，定金应该返还。既然双方皆无过错，均应免责，互不赔偿亦不需惩罚，故定金应予返还。假使是不可抗力或无意中事件部分影响合同的履行时，应对其作部分免责，其余则按一方过错未履行合同的规则处理。当事人迟延履行后发生不可抗力或无意中事件的，不能免除责任。

（十）第三人的过错致使合同不能履行适用定金罚则。凡当事人在合同中清晰约定给付定金的，在事实交付定金后，如一方不履行合同除相关法定免责的情形外，即应对其适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错致使合同不能履行的，除该合同另有约定外，仍应对违约方适用定金罚则，合同当事人一方在接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。

总之，只有精准认识和全面掌握法律及司法解释有关定金合同的规定相关规定，并在事实交易中依法签订、履行定金合同，才可避免定金合同漏洞，预防定金合同纠纷发生，这对促进资金流通和商品流通，保证债权达到和交易安全，均具有十分重要的意义。