法定抵押权

法定抵押权的特质

1、权利法定性。（1）主体是法定的，即只限于承揽合同中的建设工程合同的承包人，其余承揽合同的承揽人依法可享有动产的留置权，但不享有法定抵押权；（2）成立的形式是法定的，即建设工程的承包人与发包人在签订建设工程承包合同期法定抵押权就造成，无需当事人另行再签订抵押合同；（3）权利达到的时间是法定的，即在所建工程竣工验收合格之后，发包人逾期不支付工程款时才可行使，假使工程验收不合格或发包人已如数支付了价款的，均不得行使法定抵押权；（4）抵押权的规模是法定的，即抵押权的客体：一是指建筑工程合同约定的建筑物。二是有偿获得的基地运用权，但假使基地是划拨的，基地运用权不包含以内。三是建设工程与装璜工程属同一承包人承揽时，抵押权的效力及于装璜而升值的部分，假使装璜工程系不同的承包主体，则应将这部分价值消除在外。（3）权利行使的方式是法定的，即：一是承包人与发包人协议将该工程折价；二是承包人申请人民法院将工程依法拍卖，承包人无权自己直接折价或拍卖，否则就组成侵权。

2、无须公示性。法定抵押权属于物权范畴，能否应贯彻公示原则，即能否应执行登记才可成立，各国和地区立法并没有相同，德国民法规定应执行登记，法国民法规定无须执行登记，我国台湾地区民法也规定不须登记就可成立。依据我国合同法286条之规定，法定抵押权无须登记就可成立。我们觉得这一规定是可取的，其理由：（1）以法定抵押权成立时间看，承包人无法执行登记，由于法定抵押权是于建设工程合同同期成立，但这一权利的成立，不等于承包人必然会行使，具有未知性。那时承包人无法预计在工程竣工后发包人是否支付价款，假使发包人能够全额支付价款，则承包人的法定抵押权就应自然消灭，不得行使，故对该种不确定权利的登记也就无法执行。（2）从法定抵押权人达到权利的时间看，登记并无意义，因它属于一种事后追溯的权利，且成立时抵押权的规模是不确定的，因发包人在支付价款的困难上完全或许显现几种情形：一是多部分工程款未付，二是少部分工程款未付，三是全部工程款均由承包人垫付。假使事先要求在登记时就清晰抵押权的规模，显然是不现实的。(3)该种抵押权并不是有当事人自己商量确定，而是由法律清晰规定，其事实上已具有不言而喻的公示作用和效果，所以也就无须再由当事人登记。

3、权利竞合性。（1）多个法定抵押权的竞合，即在与一建设工程中，受于勘察、设计、建筑和安装分包给几个承包人，这时就会显现几个法定抵押权的竞合，实践中最常见的是建筑与装璜的承包人法定抵押权的竞合。（2）一个或多个法定抵押权与一个或多个约定抵押权的竞合。实践中发包人将工程发包之后，一面要承包人垫支，另一面即以在建工程抵押，甚至多次向多个银行贷款，如此就形式了法定抵押权与约定抵押权折竞合。（3）法定抵押权与债权的矛盾。假使建设工程为商品房，发包人在竣工以前就将于建房屋执行预售，分别与消费者订立房屋买卖合同。一旦发包人不能按期交付价款就会显现承包人的法定抵押权、银行的约定抵押权、消费者要求发包人履行合同的债权之间竞合和矛盾。

法定抵押权的效力

所谓抵押权的效力，是指抵押权人就抵押物在其担保债权规模内优先受偿的效力及对其财产的制约和影响力。它包含抵押权规模的效力、抵押物的效力、优先受偿的效力，而法定抵押权的效力，核心是优先受偿的效力。法定抵押权优先受偿的效力，是指建设工程竣工验收合格之后，发包人未按约定支付价款，承包人可以与发包人协议或请求人民法院以该工程折价、拍卖的价款受偿，实践中应注意下方几点：1、优先受偿的效力及于该工程的约定抵押。这效力显现为一种溯及力，也就是说发包人将该建设工程向其余债权人执行抵押时，无须征得抵押权人（承包人）的答应。但一旦工程竣工验收合格后，发包人未按约定付清工程款，此时承包人享有优先受偿的效力及于发包人与第三人约定的抵押权。2、优先受偿的效力及于该工程的转让。这效力同样显现为一种溯及力，即发包人（开发商）可将于建工程执行卖出、转让，无须征得承包人的答应。它不同于一般抵押权，抵押人转让抵押物务必征得抵押权人答应。但是，法定抵押权的抵押权人（承包人）所享有的优先受偿的条件一旦成就，其效力及于所卖出、转让的房屋。3、优先受偿的效力及于破产企业的财产。依据我国破产法（试行）第28条第二款规定“已作为担保物的财产不属于破产财产”的规定，假使发包人发生破产，作为法定抵押权的“该工程”也应消除在破产财产之外。

法定抵押权的达到

1、达到的方式。依据合同法第286条规定，首先应执行催告，即工程竣工后，发包人未依照约定支付价款的，承包人应向发包人催告，限定发包人在一定期限内支付价款，假使未经历催告，直接向法院申请拍卖的，人民法院不应受理。其次是商量，即发包人逾期不支付的，双方可以执行商量将该工程折价归承包人，但这里应注意：一是该工程不宜折价的除外，所谓“不宜”是指所建工程的性质和作用“不宜”，如机场、港口、军事设施及影响国计民生的着重工程等，而不能理解为发包人“不愿”。二是法条规定是值得商量，并非是必经程序，它不同于催告是必经的，有一方不愿商量的就可向人民法院申请拍卖。又一次是申请拍卖程序，即承包人经催告仍不能获得工程款的，即可以与发包人商量，也可直接申请人民法院将该工程执行拍卖，从中优先受偿。但一旦承包人向法院提出申请后，法院又该如何执行操作？法条仍未规定，立法时也未作详尽的考虑。该种申请能否要经历诉讼程序，依旧直接进入实施程序？假使不经历诉讼程序，实践中存有二大难题：一是法定抵押权的权利规模假使确定，实践中承建人与发包人对工程款的结算，往往是有冲突的，必然要委托相关部门鉴定或审计，该种鉴定（审计）结论未经质证，显然有悖程序公正。二是假使直接进入实施程序，法院的实施根据是什么？当事人的申请书显然不能作为实施根据，如由法院实施庭应直接下裁定，结论又依据什么下。所以我们觉得，这里的“申请”，应先由当事人向人民法院提起证实之诉，经法院审理后做出裁判，尔后进入实施程序执行拍卖。

2、达到的顺序。法定抵押权与约定抵押权何为优先，在理论上存有三种看法，一是法定抵押权优先说；二是约定抵押优先说；三是同等效力按比例受偿说。合同法之所以规定法定抵押权的目的，就在于其优先于约定抵押权。所以当法定抵押权与约定抵押权竞合时，应先保证法定抵押权的达到。假使同一工程有多个法定抵押权竞合时，应分别按其自己设定的抵押物执行拍卖、优先受偿。如同一抵押物有多个法定抵押权，应按比例受偿。

法定抵押权与消费者的债权发生矛盾时何为先的困难也存有争议，有的学者觉得“消费者属于生存利益应该优先，承包人属于运营利益应退居其次”。由于：（1）承包人所享有的法定抵押权，未必全是“运营利益”，这里面包含大批的职工薪资、雇工的报酬，同样有“生存利益”，况且，承包人垫支投入的材料或设备，在发包人未付清价款以前，所有权未必已全部转移，对某一部分事先有约定在未付清价款以前，该物所有权不发生转移的，对这一部分财产仍有一个物上请求权的困难。（2）法定抵押权有机会很难达到，假使所建工程全部是商品房，而且发包人已全部执行预售。如此承包人完全或许因“退居其次”，而无法达到法定抵押权，这显然有悖立法的初衷。（3）特殊保护消费者的利益，不应损害第三人的合法权益。尤其是在发包人仍未交房或虽交房但仍未办理产权过户，该房屋仍属发包人所有的情形下，承包人的法定抵押权应好于消费者的债权请求权。至于消费者权益的保护，可另行向发包人（开发商）执行索赔，并追究其违约责任。否则大量的职工、雇工的薪资、报酬不能兑现，会直接影响社会平稳。