担保法

什么是担保法

广义的担保法是指调整担保活动中相关当事人之间发生的担保关系的法律规范总称.

狭义的担保法是指"中华人民共和国担保法".

担保法规定的担保方式有保证,抵押,留置,质押和定金5种.

担保的法律组成

1.主体：包含担保权人和担保义务人.

2.客体：包含动产、不动产、有形财产、有价证券等。人身不能形成担保的客体。

3.内容：指担保权的不同属性。

担保的种类

1、一般担保。是指以债务人全部财产担保合同债权的达到。以债务人的财产作为信用基础。

2、特别担保。包含人的担保、物的担保和金钱担保。

3、反担保是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人供应保证、抵押或质押等担保方式，而由债务人或其余第三人向该担保人新设担保，该新设担保相对于原担保来说被称为反担保。

方式：债务人供应抵押或质押；其余人供应的保证、抵押或质押。

目的：对抗担保风险。第三人作为反担保的担保权人，可从反担保中优先得到清偿。

担保的效力

（一）担保合同的有效条件

（二）担保合同的无效及后果

担保合同的无效及后果包含下方两种情形：

1、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违背法律规定供应担保的，担保合同无效。所以给债权人产生损失的，债务人、担保人、债权人有过错的，应该依据其过错各自承受相应的民事责任。

2、法人或者其余组织的法定代表人、主管超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应该知道其超越权限的以外，该代表举动有效。

（三）担保的效力

1、担保对于担保权人的效力。

诉讼和诉讼时效

担保物权所担保的债权的诉讼时效终结后，担保权人在诉讼时效终结后的二年内行使担保物权的，人民法院应该给予支持。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保阶段，对担保物权的存续不具有法律约束力。

我国物权法与担保法中担保物权知识点的区别

担保法向来是司法考试的着重和难点，《物权法》通过后，担保法的地位无疑会愈加重要，复杂程度也有所增长。在复习备考07年司法考试时，妥善处理《物权法》与《担保法》的关系无疑是一门必修的功课。依据司法考试历来注从新考点的规律，07年担保法的考察着重应当放在《物权法》规定与《担保法》规定的不同之处。所以，本文着力比较二者的不同，以便读者在复习过程中能够对照掌握。

《物权法》通过后，很多人都在问：《担保法》是不是被废除了？结果诚然是没有，《物权法》第178条清晰规定：“担保法与本法的规定不统一的，适用本法。”，这样明明白白的承认《担保法》继续有效。

《物权法》的内容尽管庞杂，吸收了《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等很多法律的内容，但是都没有完全吸收，《物权法》并没有能替代它所不完全吸收的任何一部法律，所以其余法律安然无恙，可以和《物权法》同期有效，导致在涉及对同一事项的不同规定时，以《物权法》的规定为准。如此以来，法律的适用不是更简单，而是更复杂了，遇到一个困难时，既要查找特殊法律的规定，也要查找《物权法》的规定。由于《担保法》及其解释已经充足复杂，再加之《物权法》，处理困难时的找法工作无疑会很繁重。如此，就需要对《物权法》担保物权编与《担保法》及其解释的关系作一番梳理。

《物权法》不能取代《担保法》的根本原因在于《担保法》并没有仅仅是担保物权法，仍有担保债权法，如保证、定金，而且保证和定金在《担保法》中占有很大的分量，假使废除了《担保法》，这些重要的法律规范就无处安身了。所以，《物权法》通过后，《担保法》中债权担保的部分是不会承受丝毫影响的。需要讨论的导致《物权法》担保物权编与《担保法》担保物权部分的关系。

就《物权法》和《担保法》有关的部分来看，二者的关系可以分为三种：吸收、补充、修改。

吸收。对比《物权法》和《担保法》的条文，可以发现多部分法条大同小异，很多法条依旧原封照搬，有时把以前的一个法条拆成两个法条，有时又把以前的几个法条合成一个法条，诚然具体条文的先后顺序也有调整，并不是一一对应。值得注意的是，在《担保法》里面，条文较多的“抵押权”部分被分成五节，眉目清楚，而在《物权法》中，“抵押权”部分只有两节，“一般抵押权”部分的内容就显得杂乱，然而整体的结构倒是更平衡了。

补充。就制度创新来说，有些法条的内容是《物权法》独有的。最突出的莫过于《物权法》引入了动产浮动抵押制度，第181条、第189条、第 196条对动产浮动抵押的概念、设立以及抵押财产的确定等方面作出规定。此外一个创新之处在于肯定了最高额质押制度，第122条规定，最高额质押可以参照最高额抵押的规定。另外，值得注意的是，最高额抵押部分增长了很多新的内容，第194条就抵押权顺位困难作了专门规定。

修改。《物权法》对《担保法》的修改程度是相当大的，导致散落在各处，需要把它们整理出来。为了便于对照观察，下面依照不同主题把有关的法条列出来。

1.担保物权的定义

物权法：

第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的达到担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

担保法：

第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

【表明】两法中有多个定义性法条，这里举出两个作为例示。从中可以看出，

物权法增长了当事人可以约定行使担保物权的情形的内容，扩展了行使担保物权的条件，便于债权人行使权利。这样，在制作担保物权合同期，可以将交叉违约情形列为达到担保物权的情形。

2. 区分债权合同和物权变动

物权法：

第十五条 当事人之间订立相关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应该登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应该办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。

第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应该订立书面合同。质权自相关主管部门办理出质登记时设立。

担保法：

第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应该办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

第六十四条出质人和质权人应该以书面形式订立质押合同。

质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应该订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

【表明】以往几十年中，我国立法和司法实践中对债权合同和物权变动不加区分的情形比比皆是，本来办理登记是房屋抵押权的设立要件，是抵押合同中债务人或者第三人的法律义务，却被设计成抵押合同的生效要件，假使当事人违背了义务，合同反而无效，无疑是对违约方的纵容，完全置债权人的利益于不顾，进而法律也得不足民众的信任和尊重。

近年来，民众已经痛感该种不区分债权合同和物权变动的做法的弊端，而且力图更改该种做法。1999年的《合同法》及其随后的司法解释在多个地方强调合同效力与物权变动的不同，2007年的《物权法》又一次发力，一举废除了1995年《担保法》中错误的规定，从此担保合同的效力不再依靠于担保物权能否成立。至此，我国债权举动的独立性得到了全面达到。

3. 物保与人保的关系

物权法：

第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的达到担保物权的情形，债权人应该依照约定达到债权；没有约定或者约定不清晰，债务人自己供应物的担保的，债权人应该先就该物的担保达到债权；第三人供应物的担保的，债权人可以就物的担保达到债权，也可以要求保证人承受保证责任。供应担保的第三人承受担保责任后，有权向债务人追偿。

担保法：

第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承受保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的规模内免除保证责任。

担保法解释：

第三十八条第一款同一债权既有保证又有第三人供应物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承受担保责任。当事人对保证担保的规模或者物的担保的规模没有约定或者约定不明的，承受了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其余担保人清偿其应该分担的比例。

【表明】《担保法》引入了并无说服力的“物保优先于人保”的观念，给实践当中产生很多麻烦，既不利于公平对待物权担保人和保证人，也制约了债权人本身的选择自由，在某些情形下反而不利于保护债权人的利益。担保法解释尝试弥补这一错误，但是这一规定仍未能在实践中得到法院不错的实施。实则，“物保优先于人保”这一说法是担保实务中的经验分析，并没有能也不应当形成法律上的一个原则。当债务人供应物保的时机，物保优先于人保不是由于“物保优先于人保” 如此的抽象观念或者“法律原则”，而是由于法律不激励浪费，在存在债务人物保的情形下，债权人没有必要绕道第三人去达到债权，然后再由担保人向债务人追偿。而在与时存在第三人物保和保证的情形下，物保人和保证人处在平等的地位，债权人可以选择行使物保依旧保证。《物权法》将当事人的约定置于最优先的地位，尊重当事人选择的权利，符合民法意思自治的理念。

4. 抵押财产的扩展

物权法：

第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

(一)建筑物和其余土地附着物；

(二)建设用地运用权；

(三)以招标、拍卖、公开商量等方式获得的荒地等土地承包运营权；

(四)生产设备、原材料、半成品、产品；

(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；

(六)交通运输工具；

(七)法律、行政法规未禁止抵押的其余财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

担保法：

第三十四条下列财产可以抵押：

(一)抵押人所有的房屋和其余地上定着物；

(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其余财产；

(三)抵押人依法有权处分的国有的土地运用权、房屋和其余地上定着物；

(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其余财产；

(五)抵押人依法承包并经发包方答应抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地运用权；

(六)依法可以抵押的其余财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

【表明】两个条文初看上去大同小异，区别只在细节，首要是立法者的着眼点从“所有”转向了“处分”。细究起来，两个法条的价值取向则存在着本质差异。最明显的改变是，《物权法》所允许抵押的财产包含所有法律、行政法规未禁止抵押的财产，而《担保法》所允许抵押的财产是依法可以抵押的财产。比较起来，《物权法》的规定无疑更具科学性、合理性，为民间融资的自由创造给予了更广阔的空间。

5. 房产地产统一抵押

物权法：

第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用规模内的建设用地运用权一并抵押。以建设用地运用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产看为一并抵押。

担保法：

第三十六条以依法获得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用规模内的国有土地运用权同期抵押。

以出让方式获得的国有土地运用权抵押的，应该将抵押时该国有土地上的房屋同期抵押。

乡(镇)、村企业的土地运用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用规模内的土地运用权同期抵押。

【表明】在集体建设土地运用权上，二者规定统一。在一般的房地产抵押上，物权法的规定比较全面。

物权法的改进体当下两点：

(1)规定了房地产统一登记制度，见第十条：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实施统一登记制度。

(2)第182条第2款的规定：抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产看为一并抵押。

两个法条相结合，可以杜绝以前房产、土地分开登记产生的混乱。在担保法下的现实中，房产、土地分别抵押给不同的债权人，给债权的行使产生了很大的麻烦。

6.航空器、船舶、车辆抵押的效力

物权法：

第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗好意第三人。

担保法：

第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应该办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

第四十二条办理抵押物登记的部门如下：

(一)以无地上定着物的土地运用权抵押的，为核发土地运用权证书的土地管理部门；

(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

(三)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

(四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

(五)以企业的设备和其余动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

【表明】比较两个法条，很容易看出，有关车辆、船舶、航空器这些特殊动产的抵押，已经从登记生效主义改为登记对抗主义。其实，就船舶和航空器来说，《担保法》中的规定早就被更改。《海商法》第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”同法第14条肯定了在建船舶可以设定抵押。《民用航空法》第16条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”就《物权法》的规定来说，具有重要意义的是对车辆的规定。