约定竞业禁止

什么是约定竞业禁止

竞业禁止是指企事业单位雇员在任职阶段及离职后一定时期内不得从事与本企业相竞争义务的一种法律制度。依据我国现行法的规定，可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种。^[1]

约定竞业禁止是指雇主与员工约定，在员工离职后一定期间内，不得从事与原任职企业相竞争的业务。

约定竞业禁止的认定

约定竞业禁止，法律效力来因为当事人的约定，体现了当事人自治的原则。一般来看，约定的竞业制约条款一般应该包含竞业制约的具体规模、竞业制约的期限、弥补费的数额及支付方法、违约责任等内容。对于约定竞业禁止，基于契约私法自治的原则，只要彼此间的约定未违背公序良俗或强行规定，原则上均有效力。但是，竞业禁止涉及两方面利益矛盾，一面为用人单位的经济利益，另一面则为雇员生存权及工作权的利益。所以，对竞业禁止的认定，应严格制约条件，以应兼顾双方利益妥为处理，以求保护用人单位合法利益，却又不将对雇员基本权利产生不当侵害。

1、竞业禁止务必要有清晰的保护标的

用人单位务必有确需保护的合法利益的存在，才可以与雇员订立竞业禁止条款。以防止用人单位泛泛的、无清晰保护标的而与雇员签订竞业禁止条款，进而制约雇员的择业自由。所谓合法利益，是指企业主有值得保障的权益存在。首要包含用人单位的技术秘密和运营机密。对于用人单位对雇员执行的特殊培训，也是一种合法可受保护的利益。至于，有没有值得保护的利益，应当由用人单位负举证责任。

2、竞业禁止的义务主体不宜过宽

用人单位既然是为了防止其合法利益受损，而与雇员订立竞业禁止条款，则竞业禁止的义务主体应当也是以其离职后的竞业会产生企业承受损害为规模，而不能及于所有的雇员。竞业禁止的义务主体应该制约在接触、了解或掌握企业技术秘密和运营机密的高级管理人士、技术研究人士、财务管理有员、销售人士等规模内。对于在工作中不或许接触到任何运营机密、商业秘密等对用人单位及其竞争对手有价值信息的雇员，即便签订了竞业禁止契约，也应该无效。所以，用人单位应该避免不论雇员从事的职位、文化程度及其能否接触到企业商业秘密，一律签订竞业禁止协议的现象。

3、竞业禁止的年限应该合理

竞业禁止是用人单位保护其技术秘密和运营机密，以便保持其优势地位。所以， 技术秘密和运营机密的时效性，对竞业禁止合理年限的确定具有十分重量的意义。而技术秘密和运营机密性质，决定其时效。有的技术秘密和运营机密保持一个企业竞争优势或许是终身的，如可口可乐公司的饮料配方；有的技术秘密和运营机密保持一个企业的竞争优势或许是昙花一现，如电脑的视窗操作系统，差不多每年都在更新换代。可见，受于各行各业情形不同，竞业禁止的年限难有绝对标准。所以，如何确定竞业禁止的合理年限，仍有待于更深一步的探讨。当前，在我国法律没有清晰的规定下，可以参照有关法规，将竞业禁止的年确定为限最高不胜过三年。具体到每一件案件，还应依据技术秘密和运营机密的性质，对竞业禁止的年限给予合理的确定。

4、竞业禁止的地域不宜过广

竞业禁止的地域的确定，是一件比较问题的事情。在实践中，往往是以用人单位的业务所遍及的规模为标准来确定竞业禁止的地域。笔者觉得，该种做法缺乏适当的合理性。在现代社会的大范围生产、流通事态下，一个单位的业务，或大或小，往往是遍及全国多地，如此，雇员就会因签订了竞业禁止条约而失去再就业的可能。笔者觉得，以用人单位的竞争利益能否受影响和雇员的就业自由能否承受不合理的制约来确定竞业禁止的地域，疑似较具说服力。在事实操作上，要看用人单位在多大规模内有影响及影响程度如何，及在多大的规模内存在着商业秘密的经济利益。假使一个区域内用人单位的业务量仅是微量的，甚至没有，这就表明雇员在这一区域内就业，不会与原单位发生竞争关系，不应该被禁止。

5、竞业义务不应胜过雇员的从业规模

所谓竞业义务，就是指雇员离职后不得从事的业务或工作。对此，有人提出，为了在实践中便于操作，应以用人单位运营执照上所确定的用人单位所从事的行业为规模。笔者觉得，以用人单位的准许的运营规模来确定竞业业务，就将对雇员产生不合理的竞业。由于用人单位的事实运营业务往往差于申报的运营规模，要求雇员对用人单位事实并没有运营业务承受竞业义务，对雇员是不公平的。对此，有人又提出以用人单位的事实运营的行业为规模。笔者觉得，此规模同样会让竞业义务将扩大至不合理的规模。一般情形下，雇员不或许刷新用人全部运营行业，让雇员对自己并没有涉及的行业承受竞业义务，是不合理的。所以，竞业义务不能胜过雇员的从业规模。但这并没有是说竞业义务为雇员的从业规模，而应该差于或等于雇员的从业规模。这个规模应当限定在雇员由于在企业内服务，有学习或接触到特殊专门的业务规模内，否则，竞业禁止就失其因果性。诚然，相关能否为受保护之特殊知识，企业主应负举证责任。

6、竞业禁止应支付弥补费

用人单位给雇员经济弥补，是竞业禁止协议生效的基本要件。竞业禁止毕竟制约了雇员的生存权利和自由择业权利，雇员会由于不能到有关企业就职，收入和生活质量会不同程度的减弱，假使雇员得不足相应的弥补，就会产生新的利益不均衡。而通过弥补金的支付，不仅雇员的损害可以弥补，而用人单位支付一部分金额以保障其较大利益也是值得的。在弥补的数额上，当前只有在行政法规中作了原则性规定，事实履行情形是用人单位往往将标准约定得较低。对此，有人提出不差于雇员所在地方控制的最低生活费标准。也有人参照深圳或珠海规定的标准，提出平均年弥补费不差于年薪资总额的2/3或1/2。笔者觉得，弥补费的数额不但要满足雇员的生活水平不能显著减弱，而并要充分体现对竞业禁止的调节功能。在具体的操作中，以不差于该雇员离职前一年的薪资总额的1/2为最低标准，采取逐年提升的方法，第二年为2/3，第三年为全部薪资总额。如此，年限越长，用人单位的负担也就越大，就会让用人单位对竞业年限做出考虑，通过弥补费用数额的调节，致使竞业年限趋于愈加合理。

约定竞业禁止与法定竞业禁止的区别^[2]

1、根据不同。法定竞业禁止根据的是法律规定；约定竞业禁止根据的是双方的约定。

2、制约对象不同。法定竞业禁止的对象是董事、经理等公司高管人士；约定竞业禁止的对象则以能否能接触商业秘密为限，规模相对较宽。

3、强制性不同。法定竞业禁止是法律强制性条款规定的无条件义务；约定竞业禁止则是合同中可以选择的内容，而且应该是附条件的（适当的弥补等）。

4、禁止阶段不同。法定竞业禁止适用于任职关系存续阶段，它的外延和任职阶段的竞业禁止外延重合；约定竞业禁止适用于雇员离职后的一定时间，它的外延和离职后的竞业禁止外延重合。

5、目的不同。法定竞业禁止的目的是为保证董事、经理对公司忠实，也为避免在此类困难上对其忠实程度的猜疑。有学者称竞业禁止又名“竞业避让”，我觉得法定竞业禁止称作“竞业避让”更合适一部分，由于法定竞业禁止有许多“回避”的意味；约定竞业禁止的目的则相对单纯，即为保护雇主一方的商业秘密。

有关条目

竞业禁止

法定竞业禁止

参考文献

↑ 罗云,郑庚,姚小娟.法定竞业禁止若干困难探析

↑ 盛建.约定竞业禁止的比较法分析(J).山东审判,2005年第02期