网上仲裁

网上仲裁的概念

所谓网上仲裁，就是指仲裁程序的全部或首要环节，均在Internet上执行。这代表着向仲裁庭提出仲裁申请（包含仲裁协议的订立），以及其余仲裁程序（如仲裁案件的立案、答辩或者反请求、仲裁人的指定和仲裁庭的构成、仲裁审理和仲裁裁决的做出），首要地均在网上执行。网上仲裁庭可利用现代信息技术（如电子邮件、网上聊天室、视频会议系统等），将位于不同国家的当事人和仲裁人联系在一起，当事人和仲裁人可在其各自的国家和地区利用计算机开庭，由当事各方陈述其各自的看法，仲裁人也可向各方当事人就争议的事实困难和法律困难提问，在由多个仲裁人构成的仲裁庭情形下，仲裁庭的合议以及仲裁裁决的做出和传递，亦在网上执行。仲裁处理争议的全过程均在Internet上执行，这可看为反应网上仲裁本质内涵的界定。囿于技术发展及立法方面的制约，“网上仲裁”首要环节在Internet上执行，不消除有的程序在某时间段临时结合运用一部分非虚拟的书面文本文件，这可看为反应网上仲裁当前实用内涵的界定。也可以自但是然地预见，网上仲裁将伴随科学的成长而应用新的信息技术，进而或许击穿上述对“网上仲裁”的界定。

当前对于网上仲裁，常见的称谓是“在线仲裁”或“电子仲裁”，这些名称表明了新仲裁的环境特点，在理解上也的确较直观。

对于“网上仲裁”，当前还没有统一的说法，比较典型的有三种：第一种是指整个仲裁程序，即从程序的发起到裁决的做出，都在“网”上执行的仲裁。这是严格意义上的界定。第二种是指一个封闭的在线仲裁系统，该系统由一个在线争议处理供应者保持，通过密码和用户身份卡安全连接而执行访问。从这个意义上，只若是网上争议处理机构供应的仲裁，无论其利用网络设施如何，都属于网上仲裁。第三种是指采取了网络信息交流方式的仲裁。依照该种界定，只要程序的某一环节利用了网络媒介，就属于网上仲裁。这是最宽泛的界定。总之，网上仲裁程序（全部或部分）在网上通过Internet技术来执行，这是与传统仲裁（所谓的“线下仲裁”）在形式上的最显著区别。

对网上仲裁这一概念的界定，应充分顾虑到网上争议的虚拟处理方式尚处在婴儿时代，一部分有关法律困难有待处理，且其仲裁模式仍处在持续改变发展当中，远未定型，所以现时无法先给它设定一个确切的定义。所有程序均在网上执行的固然是网上仲裁，但当前该种意义上的“网上仲裁”事实上是非常少的，大批都采取了“混合程序”，即程序的一部分环节在网上执行，而另一部分采取传统方式执行。对“网上仲裁”提出过于严格的定义将远离目前的实践需要。另一面，过于宽泛的定义也是不足取的。由于过于宽泛的界定，不仅不能帮助民众正证实识和理解“网上仲裁”，反而无益于其发展。事物的概念应当反应事物的本质，所以在区分“网上仲裁”和“传统仲裁”时，不能看其能否运用、以及在多大程度上运用了网络技术，而只能看造成了多大区别的法律效果。

网上仲裁的特点

从渊源上表达，虚拟仲裁不是网络空间“土生土长”的，它是传统仲裁在网络时代发展的产物，因此它必然与传统仲裁有着不可分割的联系。另一面， Internet是放开性的体系，是一个独立于任何国家的国境而存在的虚拟空间，所以虚拟仲裁的特点应该与Internet体系的特点相适应。即使虚拟仲裁借鉴了传统仲裁程序，但受于网络该种虚拟技术的作用与电话、传真等传统通讯媒介不同，它介入了仲裁过程，对法律提出了新的要求，使传统仲裁制度遇到了考验。虚拟仲裁的特点首要有如下几个方面：

（1）虚拟仲裁的虚拟性。相对于传统仲裁来看，虚拟性是虚拟仲裁核心的特质之一。Internet技术尽管对传统的仲裁机构也造成了影响，如一部分传统仲裁机构设立了自己的网站，有的还利用Internet技术来处理仲裁中某阶段的程序，但是我们觉得，利用Internet技术不足够使传统仲裁机构的现有仲裁程序变形成虚拟仲裁。而虚拟仲裁的首要或核心程序都通过Internet的虚拟空间来执行，并使程序的执行具有虚拟性，比如无需任何传统书面材料的提交，也无需当事各方面对面的庭审，等等。即使受于技术上或法律制度上的原因，当前还无法做到完全的虚拟性。

（2）虚拟仲裁的放开性。受于Internet上没有特定的空间和地点，也没有国界的制约，争议各方当事人、仲裁人或仲裁庭等可以分别位于不同的国家，通过适用特定的软件，使有关的计算机联网，形成一个世界性的网络。所以一面，它使民众无论何时、在世界的什么地方都可以得到仲裁服务，就如同ATM卡之于银行和金融业。另一面，原则上表达虚拟仲裁是任何国家均不能对其实行干预的，应该具有更大限度的公正性。

（3）虚拟仲裁的方便性。与传统的仲裁对比，方便性是虚拟仲裁的最大优势。当事人之间相关仲裁的各种文件、证据等通过电子邮件可即刻传送，双方当事人可以通过特定的软件和有关的音像设施，在其各自的地点通过一台与Internet相连的计算机参与开庭，用不着专门跑到仲裁庭所在地参与开庭，节省了时间，也免去了出差的麻烦和不错的费用，尤其是在国际商事仲裁中更为这样。在由一个以上的仲裁人构成仲裁庭的情形下，仲裁人对仲裁案件的合议，以及仲裁裁决的做出，也都通过网络的手段，而不必集中到一个特定地点执行。虚拟仲裁的即时性能快捷、经济地处理争议，给当事人供应极大的便利，这也是它魅力之所在。

虚拟仲裁在当前有一部分与传统仲裁不统一的地方，如传统仲裁消除当事人向法院起诉的权利，而虚拟仲裁程序的参与人仍有或许将争议诉诸于法院。比如在世界知识产权组织（WIPO）的网上仲裁程序中，当事人即便在仲裁人做出裁决之后仍保有向其本国法院起诉的权利。诚然各机构在实践中并没有统一，比如加拿大Cyber Tribunal的网上仲裁规则曾规定，仲裁裁决一经做出，即为终局。再如传统仲裁中将案件提交仲裁应出于当事人的自愿选择，但是起码当前的虚拟仲裁却并没有一定这样，有些程序甚至带有强制性质。如美国域名管理公司ICANN受理域名争议时，要求申请者在接受《域名注册协议》中条件时就自动地答应“或者接受，或者不加入”的模式，而没能给申请者以平等商量的权利，如此一个强制性程序显然不同于传统仲裁的自愿性质。虚拟仲裁与传统仲裁的不统一，有的可能是它在成型或发展过程中临时存在的，有的机会潜在地反应了虚拟仲裁的本质特点。

诚然，有一部分基本原则是虚拟仲裁和传统仲裁所要共同遵循的，这应该是虚拟仲裁和传统仲裁的共同特点。比如，虚拟仲裁程序环节和传统仲裁类似，否则也不能被冠以“仲裁”。这代表着：其一，虚拟仲裁程序的形式大差不差应与传统仲裁程序的形式相同，是由第三者“仲裁人”居中评断是非并做出裁决，该裁决对双方当事人都具有不同程度的拘束力。其二，仲裁程序要经历申请和受理、构成仲裁庭、审理和做出裁决等几个阶段。即网上的虚拟仲裁程序的形式（起码在当前的认识上）任然依据传统仲裁程序所供应的基本形式。其三，仲裁的根本目的统一。Internet上的交易规则，应该适用于所有的交易（不论是交易在网上依旧在网下），而调整国际商事活动的商人习惯法的一部分基本原则，如当事人意思自治原则、诚实信用原则、守法原则等，均应该适用于网上和网下的交易活动。而网上执行的虚拟仲裁，就是通过仲裁的方式，公正合理地处理造成与网上执行的商事交易相关的争议，依法保护交易各方的合法权益，这本意与传统仲裁的目的是统一的。

虚拟仲裁的有关法律困难

即使通过对某些网上争议成功执行仲裁，可目睹虚拟仲裁是处理网上争议的一种理想手段；即使伴随电子技术的成长和电子商务的普及，虚拟仲裁的推广是势在必行。但是，虚拟仲裁所涉及的一部分法律困难，需要更深一步研究处理：如通过电子手段订立的仲裁协议能否符合协议书面形式的要求和双方当事人签字的要求，仲裁程序如何通过网络手段执行，如何确定执行仲裁程序的地点，虚拟仲裁的仲裁裁决能否能得到各国法院的承认与实施等，依然存在争议。换言之，是否使虚拟仲裁的新规则与传统仲裁机制处在同等的法律地位，任然是一个悬而未决的困难。此外，当前虚拟仲裁在实体法和程序法方面还都存在很多困难。

1、虚拟仲裁协议的书面形式困难

假使双方当事人已经选择了仲裁机构或指定了适用于纠纷协议的仲裁规则，那么依据指定的规则规定的仲裁程序，要求该协议务必是“书面”的。签订书面仲裁协议的目的，是证明有双方当事人自愿答应通过仲裁处理纠纷的可视证据。 1958年《有关承认和实施外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）第2条清晰要求各缔约国应认可书面仲裁协议，联合国国际贸易法委员会、国际商事仲裁示范法亦有相似的规定，同期世界上大部分国家的法律均要求仲裁协议务必为书面。这首要是顾虑到书面仲裁协议在供应证据证明仲裁协议的订立，确定仲裁协议各方当事人的权利及义务等重要困难上具有口头协议所不可比拟的功能与作用。但对于什么才组成公约所定义的“书面”形式，通过电子方式（包含电子邮件和其余网络文本）促成的仲裁协议能否组成“书面”形式，却没有统一理解。所以，法院能否接受通过虚拟仲裁作出的仲裁裁决作为强制实施的根据也就成了困难。

纵观仲裁制度的成长历程，仲裁立法总不免留有时代的痕迹。《纽约公约》规定“‘书面协议‘应包含合同中的仲裁条款或仲裁协议，由当事人签署或包含在信函或电报的交换中”，是由于在起草《纽约公约》时，除了信函和电报外，没有其余可运用的书面交换媒介。后来，伴随信息技术的成长，其余的电信方式日渐变得十分广泛和便利，受于《纽约公约》起草者们无意消除以将来更先进的技术手段缔结协议的机会性，出于现况的考虑，《国际商事仲裁示范法》（联合国贸法会1985年策划，简称《示范法》）第7条作了新的规定。规定说：“仲裁协议应以书面形式。假使一个协议包含在当事人签署的文件中或通过信件、电传、电报或其它供应协议记录的通信方式中”，“那么，这一协议就是书面的。”在司法实践中，法院也已经扩充解释了第2条的规定，使其在几种情形下包含电传，一部分著名的权威机构也觉得应该包含传真。

至于《纽约公约》规定中运用“书面”和“签署”，能否可扩大解释为包含电子邮件等电子文件呢？出于对虚拟仲裁方式这一现况的考虑，我们觉得应认可网上促成的仲裁协议，它符合《纽约公约》所指称的“书面”协议要求的精神。由于从技术看法来说，网络时代的电子邮件等同于电讯时代的电报，所以通过电子方式促成的仲裁协议，应被觉得符合公约所称的“书面”要求。实际上，2000年联合国贸法会第32届维也纳会议曾将此作为首要议题执行讨论，多数学者持赞同立场。而该委员会在1996年推出的《电子商务示范法》规定：假使法律要求信息务必采取书面形式，那么只要相关的报告电文中所含的信息是值得获取的，并所以可用来事后引证，此数据电文就符合书面形式的要求。该立法确定了报告信息满足书面要求的原则。在国内司法实践中，也有国家扩充解释了《纽约公约》有关规定。如美国、欧盟、新加坡已颁布电子商务法，清晰承认电子合同书具备书面合同的效力，包含在电子合同中仲裁条款的书面形式困难也就迎刃而解。《中华人民共和国合同法》（1999年3月15号通过，10月1号起施行）也证实了通过电子报告交换（EDI）和电子邮件签订合同的效力。该法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件或报告电文（包含电报、电传、传真、电子报告交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”尽管在其它很多国家（比如在瑞士），电子邮件在法律上仍不被觉得是“书面”的，尽管很多法院仍对电子邮件等作为可选择的方式还不太认可，但虚拟仲裁的可记录的电子邮件和Internet通讯无疑将形成可接纳的凭证。

而且1985年策划的《示范法》第7条对书面仲裁协议的规定还包含某种相当故意义的信息。该款除了《纽约公约》规定的对仲裁协议书面形式的要求外，还特别提到了“可供备案的其余通讯方式”而促成的协议。而这里的其余通讯方式，则是伴随现代化技术的成长而形成的，《示范法》的起草之所以没有提到具体的通讯方式，或许顾虑到，除了现行的电子邮件的通讯方式外，伴随新技术的持续问世，还会显现新的通讯方式。而这些利用新技术发展起来的通讯方式，只要通讯的内容“可供备案”，即可看为书面形式。所以，我们可以觉得，不但电子邮件等现行电子文件，而且在将来信息技术发展而形成的其余信息文件，虚拟仲裁当事人之间通过它们的传递在网上订立的仲裁协议，也会“理所诚然”被认可为符合仲裁协议的书面形式的要求。

2、虚拟仲裁协议的签字困难

虚拟仲裁协议的其他困难，就是订立仲裁协议的双方当事人的签字困难。与很多国家国内仲裁法一样，《纽约公约》除对仲裁协议的书面要求外，还要求需要双方当事人的签字，签字所涉及的本质性困难是当事人对通过仲裁处理他们之间的争议所做出的意思表明能否真实。传统签字是由双方当事人在与一时间、同一地点、于统一文本上签字，这是《纽约公约》及世界各国所认可的签字方式。《纽约公约》也承认互换电报、电传的签字方式。由于当合同以电报、电传等书面交换方式签订时，双方当事人虽不在与一时间和地点、在与一文本上签字，但交换书面文件自身表明双方答应和商量统一。当前，在虚拟仲裁协议中，当事人的“签字”是通过电子签名的方式达到的，它是网上协议当事人身份鉴别标志。在虚拟仲裁中，参与仲裁的各方之间很或许并没有谋面，证实当事各方的身份、证实各方对协议内容的承认，就要借助电子签名了。尽管电子签名与传统手书签名都叫“签名”，但除了能证实当事人身份这一作用相同之外，二者之间从形式到认定上差别都很大，且没有什么内在联系。

电子签名的技术手段很多，大体可分为两类：一类是生物特质电子签名法，如生物笔迹辨别法、眼虹膜网辨别法等，但此种方式应用的成本较高，故很少运用；另一类是数码签名法，如计算机口令、对称密钥加密制度、公开密钥加密制度等。伴随科技的成长，其具体方法还会层出不穷。对电子签名方法的基本标准的确定，是电子商务立法中争议较大的困难。世界各国电子商务立法中，当前有两种现行方案可供选择：一种是技术特定化方案。觉得在电子辨别技术中，计算机口令的安全系数不足，对称密钥加密不适应放开型市场，其它技术成本过高，唯有公开密钥加密方法既安全牢靠又能适应放开市场需要，所以只有运用该技术做出的电子签名，才具有同手书签名一样的法律效力。其他是技术非特定化方案。觉得电子技术手段的优劣理应由市场和用户做出分析，立法者只需规定原则性标准，而不宜直接对技术做出规定。我们觉得，从技术发展的角度考察，现存的技术不一定是最完备、最先进的技术，为了给以后的技术发展留出放开的空间，疑似不宜做技术特定化的规定；然而顾虑到当前的事实情形，可采取一段时间的技术特定化规定，即以法律形式规定某种特定技术为鉴别参与仲裁各方当事人身份的手段，当技术条件和电子市场条件成熟之后再考虑实施技术非特定化的规定。

即便处理了电子签名的技术困难，虚拟仲裁协议中双方当事人的该种“数字签字”能否符合《纽约公约》的要求，仍是一个争议较大、有待处理的困难。即使时代发展到今天网络时代，民众已逐渐增多地通过电子邮件和电子报告交换来签订合同。我们觉得，电子签名方式与传统签字方式尽管有着很大的不同，但与电报、电传的签字方式并无原则的差别，仲裁人的亲笔签字证明其答应裁决书中的内容，而通过电子签名的方式也可高达相同的目的，因此电子签名在本质上是符合《纽约公约》对于签字方式的要求的。事实上，在运用电子签名时，民众所顾虑的首要是其安全性与保密性的困难。假使当事人对电子签名的安全牢靠性没有绝对的信心，他们或许会从而对虚拟仲裁方式的选择造成犹豫。所以，要助推虚拟仲裁在仲裁实践中的推广运用，就务必建立电子签名配套的安全保密措施。伴随Internet技术和现代密码学的持续发展，电子签名已能供应保证文件真实牢靠的服务，某种意义上它比传统的签字更安全牢靠，进而解脱民众经常对通讯方式中所涉及的签字困难所提出的异议的困扰。

值得表示的是，当前一部分国家已开始通过立法的方式，承认电子签名的方法，比如在德国、奥地利以及其余一部分国家，当前准备通过利用“第三信托人”的方式，证实电子签名的真实性。联合国贸法会正在准备就电子商务中所涉及电子签名、证实机构等有关的法律困难提出建议，以便协调各相关国家在电子商务方面的有关立法。德国在1997年就通过了有关电子签字与手写签字具有同等效力的立法；欧盟则在1999年由欧洲议会和理事会通过了相关电子签字的1999/93/EC指令。美国有些州（如加利福尼亚州）已颁布了有关电子签名的立法，统一商法典草案也涉及这一困难；另外，美国律师协会起草的电子签名指南，已经造成了很大的影响。

网上仲裁的性质

所谓网上仲裁的性质是指网上仲裁能否属于传统仲裁的规模。^[1]

从上文对网上仲裁和传统仲裁的比较来说，就当前来说，一部分网上仲裁服务机构供应的网上仲裁，尽管具有仲裁的形式，但是在一部分方面却不同于多数国家的传统仲裁。这些网上仲裁与传统仲裁的不同，并没有仅仅限于执行程序所采取的手段不同了。在上述相关网上仲裁庭的管辖权与法院管辖权的关系、裁决的终局性、程序的自愿性困难上，网上仲裁都与多数国家的传统仲裁有了性质上的不同。正如有学者在讨论有关域名争议处理程序的法律属性时表示，由域名管理机构确定的域名争议仲裁“只能是在司法与仲裁等传统争议处理机制之外存在的一种‘选择性(Alternative)’处理办法”。^[2]这是为了适应网上争议的特点而对传统仲裁执行的修正 (modification)，以适应网上实践的需要。传统的仲裁假使不加以改造就很难适应网上争议的处理。由于传统仲裁的优点（快捷、更符合当事人意思而非默认的法律原则的裁决、终局性）是基于两个前提特点：首先，仲裁中的当事人已经答应简化或降低外部监督；其次，仲裁人的裁决只影响当事人，在阐述首要的标准或规则方面假使说其裁决有什么价值的话，其价值也是有限的。无论是当事人（受于其答应）依旧社会（由于仲裁只影响争议当事人）都不能反对降低外部监督机制。但网上争议处理中不存在上述特点。相反，网上域名争议的当事人是陌生人，仲裁协议的促成带有强制性，并没有是基于当事人真正的合意（仅具有形式上的合意）；而且假使网上裁决是要创设标准或规范，那就务必引入传统司法程序中的某些监督机制。这些是UDRP规定仲裁庭与法院享有“共有管辖权” (mutual jurisdiction)，裁决非终局的首要原因。^[3]又一次，有学者觉得，WIPO域名争议仲裁更确切地说是相似仲裁(near-arbitration)或者说是一种管理程序 (adminstrative procedure)，所以不应消除当事人向法院再起诉的权利。

假使把如此一种新生的争议处理方式仍觉得是传统仲裁或许是不妥当的，由于这些网上仲裁已经不是我们以前一直以来所觉得的仲裁。可以有如此一个比喻，正如南橘北枳，仲裁这一争议处理机制被“移植”到网上，为了适应网上活动如此一个大环境，造成了网上仲裁如此一个传统仲裁的“变种”。

诚然既然也有网上仲裁机构规定自己的仲裁裁决具有终局性，这就造成了一个复杂而有趣的困难，即冠有“仲裁”之名的网上仲裁机构的规则宣布其管辖权不具有排他性、其裁决的终局效力可由当事人选择，那么如此一种性质的仲裁能否仍受相关国家仲裁法（规定了仲裁庭管辖权的排他性、仲裁裁决具有终局性）或国际公约的调整？^[4]而有些网上仲裁机构规则规定自己的仲裁裁决具有终局性，那么它能否就具有终局性，进而承受与传统仲裁庭做出的裁决一样的待遇呢？起码美国法院已经清晰表示，它们将不受网上仲裁裁决（有学者故意运用了panel findings而非arbitral awards）的约束。这清楚地显示了它们将不把网上仲裁裁决看为仲裁裁决(arbitral awards)。所以，国内法院能否有权审查网上仲裁庭滥用权力也让人生疑。^[5]而接下去的一个具有重要意义的困难是，将来网上仲裁究竟应当向哪个方向发展，是维持其“变种”的仲裁特质，依旧尽量将其纳入传统仲裁的成长轨道，使其受调整传统仲裁的仲裁法的调整？对于UDRP规定的“共有管辖权”及非终局性也有学者提出了批判意见。自此可见，受于网上仲裁的实践尚处在初期发展阶段，对于孰是谁非疑似不宜操之过急地下结论。但我们觉得应坚持一个基本原则，即设计网上争议处理机制不必非要生搬硬套某种现有机制，而是要充分顾虑到网上争议的本身特点。所以，从当前来说，理论上，力图适应网上域名争议处理特点的UDRP的规定更符合处理网上争议的需要，而实践中，与一部分网上争议处理的实验项目不同，WIPO仲裁与调解中心等机构依据UDRP执行的域名争议仲裁也是比较成功的，这其中的原因之一恐怕是得益于UDRP的规定。

网上仲裁的现况

（一）网上仲裁承受冷落

自网上仲裁第一个实验项目Virtual Magistrate于1996年设立之初，各界就对网上仲裁予以了极大的关注，学者们也从理论上执行了一部分探讨。但是，自其问世迄今已有数年，网上仲裁的成长现况又如何呢？尽管在媒体上往往可以见到有关“网上仲裁”的新闻发文，但是它们所称的“网上仲裁”十之八九不是网上仲裁，而是网上争议处理方式的代名词，事实上产生了网上仲裁的虚假繁荣。从实践来说，网上仲裁仍处在试验、摸索阶段，在网上争议的处理中利用率并没有高。除了ICANN的域名争议处理机制以外，多部分现行的ODR均为以调解为首要程序，并非是仲裁。

^[6]

1996年开始运行的三个最早的网向上调整解、网上仲裁服务项目为：Virtual Magistrate、Online Ombuds、CyberTribunal。Virtual Magistrate专门执行系统管理商和其用户之间的网络争议的仲裁，采取其自己的规则和美国仲裁协会的规则来工作。^[7]迄今仅处理了一件案子，^[8]而该案依旧由Virtual Magistrate自身的消费者欺诈困难的一位法律顾问所提出，并所以而受尽争议。Online Ombuds Office（由马萨诸塞大学信息技术及争议处理中心管理）项目更为成功一部分，该项目对网上争议执行调解，到2001年调解了约100件案子。后改成商业运转，成立Square Trade公司，该公司同期供应调解和仲裁的服务。为了案源的原因，该争议处理机构和网上商城执行合作。2000年8月世界知名拍卖网站eBay宣称和 Square Trade签订了一份合同，由后者为其消费者供应调解服务，每次调解费15美元。而SquareTrade的网上仲裁服务只供应给Bridgepath和 Guru两个网上商城的用户，这两个网上商城的用户假使未能在网向上调整解程序中处理争议则SquareTrade可以为他们供应网上仲裁服务。^[9]SquareTrade和eBay之间的网向上调整解合作较为成功，但是网上仲裁服务却无人问津。CyberTribunal（由蒙特利尔大学法学院发起成立）它曾供应免费的调解和仲裁服务。CyberTribunal的仲裁裁决不可上诉。3年的经营之后，事实情形是投诉人都仅仅要求调解（约100件案子）却没有一件案子曾提交仲裁。^[10]

2000年，该试验项目宣称关闭，并成立eResolution公司。该公司为ICANN域名争议处理机构之一，当下仅仅处理商业域名争议，但打算供应处理与电子商务相关的任何争议。在网上仲裁领域唯一可以称得上成功的例子就是WIPO仲裁与调解中心等机构执行的域名争议仲裁。^[11]

（二）网上仲裁承受冷落的原因

相对网向上调整解领域欣欣向荣的情况，网上仲裁领域显著萧条。网上仲裁该种争议处理方式之所以承受冷遇，其原因可以从如下几个方面来分析：

1.网上争议中很难促成仲裁协议

除ICANN域名争议仲裁外，网上仲裁执行的一个前提就是争议双方务必答应仲裁，即促成仲裁协议，如Webdispute的网上仲裁规则要求争议双方事先须就仲裁意向和仲裁地点促成统一并签署一个“参与誓约”。^[12]在实践中，争议发生后，假使双方当事人都还期望维持一种连续的关系，那么他们之间或许会比较容易促成仲裁协议。但是因特网的成长时间不够长，仍未能使当事人之间建立一种长期的商业关系。争议发生后，除非双方当事人事先订立了仲裁协议，否则当事人之间很难促成仲裁协议。电子商务中的商人、原恐供应商和消费者往往处在不同的管辖权区域。当争议造成时，除非争议事项有充足的重要性要到对方当事人的管辖权区域去执行诉讼，争议当事人往往就当作“积攒经验”而将其一笔勾销，或仅仅是“坐观其变”等候事态的成长，但事实情形往往是不再有下文。^[13]

2.网上仲裁承受网络技术发展程度的制约

网向上调整解机构Internetneutral的创建人曾抱怨，很多商人都仍不习惯电脑、因特网，尤其是网上交流技术如交谈屋、即时信息发送、视频会议系统等，因此到2000年世界都仍未完全接受完全在网上执行的ADR方式。他从而表示在因特网上执行ADR显然过于超前了。^[14]可以想见，这一制衡所有ODR形式发展的物质原因，对网上仲裁有很大的影响，或许致使不仅线下争议而且不少网上争议全将求助于传统仲裁。这也是传统仲裁在很长时期内依然会繁荣的原因之一。

此外，在网上仲裁程序中，尽管可以在网上提交和交换仲裁文书和文件材料，但是在网上仍不能让人满意地完成证据的检查。当下网络技术的成长并没有能满足仲裁程序的这一技术要求。从2000年成立以来，ICANN域名争议仲裁机构已经处理的域名争议案中，所有的程序都在网上执行，这之所以或许，是由于那些仲裁人所要处理的困难十分有限，而且差不多只要求文件证据。比如以WIPO域名争议仲裁为例，依据ICANN的UDRP规定，象WIPO仲裁中心如此的网上仲裁机构仅仅需要考察如下三个困难：(1)能否存在一个与程序申请人的注册商标相同的域名？(2)被申请人对于该域名能否有合法利益？(3)被申请人注册该域名时能否存在恶意？由WIPO等域名争议处理机构管理的ICANN域名争议仲裁程序仅仅用于处理抢注域名的案件，而其余网上仲裁庭如 “Cyberarbitration”等都只在试验阶段。^[15]所有现行的网上ADR也疑似只注重处理相对小额的、案情比较清楚的网上争议等这些网上ADR自身所适合处理的争议，这些争议除基本的文件证据和陈述之外不必再要求其余证据。

当下网上仲裁中运用的技术形式有：会议系统(conferencing systems)、自动化程序(automated software)、密码保护交谈屋(password protected chat room)、邮寄名单服务程序(listserv)及电子邮件。这些技术形式使仲裁人和当事人之间、当事人相互之间不能见面。仲裁人失去了观察当事人谈话、直接向当事人提问、了解他们的身体上或感情上的一部分信息的可能。所有这些很难把握的事情，都可以影响到仲裁人对当事人的“可信任度”的分析。即便是有经验的仲裁人也会发当下虚拟空间对有关信息执行评价和引导当事人执行交谈是一件具有考验性的事。^[16]而当事人和仲裁人缺少一部分象传统仲裁中那样的交流，也难免会让当事人无法敢肯定仲裁人的公正性和权威性。当前，很难期望涉及数百万美元的复杂的投资案件的当事人会将他们的争议提交一个他们不能见面的网上仲裁庭。因此网上仲裁会仅限于处理网上交易争议及相对较小的权利力争。^[17]

为了体现这些传统仲裁中值得吸收的人性化成分，让当事人真切地感承受案件的审理，在网络技术上依然需要持续付出。

3.网上仲裁裁决的实施问题

网上仲裁裁决做出之后，诚然最好是败诉方当事人能自觉履行裁决。但在实践中，情形却不尽这样。网上仲裁裁决的实施或许要求助于司法权力。特别在双方当事人处在不同国家或地区时，即便在仲裁中获胜，当事人任然会担忧该仲裁裁决的实施，由于他或许必须另行求助于另一方当事人的财产所在地或住所地国的强制法律权力。

从理论上来看，网上仲裁裁决经历适当的处理之后，完全可以同传统仲裁裁决一样，依据《纽约公约》在公约成员国申请承认与实施。^[18]

但是，在实践中网上仲裁裁决的实施具有一部分和传统仲裁裁决不同的情形。除非象通过ICANN的域名争议处理机制可得到的救助那样，在程序终结之后裁决就可以自动实施，否则对不情愿的对方当事人实施裁决是要花费时间和金钱的。因此，假使当事人在eBay执行了价值200美元的交易，并所以而发生争议，执行了网上仲裁，则对网上仲裁中胜诉的当事人来说，仅仅为了去申请实施裁决，就要到其他国家去，是十分不经济的。所以即便网上仲裁裁决是有拘束力的且在别的国家也是可实施的，但对于很多网上争议的当事人来看依然是差不多没有用处。^[19]

更何况，网上仲裁裁决可以像传统仲裁裁决一样依据《纽约公约》来承认与实施，也导致一种先验主义的主观臆断。传统仲裁之所以可以在各国都具有承认与实施的机会性，是和传统仲裁经历多年的成长，从而具有了很强的制度化特质分不开的。各国法院对传统仲裁裁决都依相对统一的标准执行审查监督，所以也可以依该标准执行承认与实施。但是，迄今为止，网上仲裁都未建立某种统一的程序标准。即使很多机构自己策划有程序标准，但是，各机构策划的标准和程序设计却并没有一定满足传统仲裁程序标准的要求，如Virtual Magistrate项目的设计或许仍未满足《纽约公约》或美国联邦仲裁法对仲裁的所有要求，因此其决定并没有具有与传统的仲裁裁决一样的排他性效力。^[20]各国对这些网上争议处理机制的立场依然还停留在讨论能否需要对其执行法律规制的阶段。而当下的现实情形是，世界上任何人只要拥有一个网址都可以宣称形成网上仲裁服务供应者。在传统仲裁中，为了保证通过该程序做出的裁决在法院的实施力，整个仲裁程序都应精确、审慎地执行。有学者表示，迄今为止没有一件仲裁真正在网上执行（就传统仲裁的意义上来看，WIPO的程序应消除在外），由于没有个人或公司敢于冒相关的风险。^[21]

与其余争议处理方式包含诉讼对比，仲裁裁决的承认与实施由于《纽约公约》而更有保障，这一点可以说是仲裁具有吸引力的一个重要方面。可是网上仲裁尽管或许比传统仲裁更快捷、方便，但是假使程序的结果是拿到一份无法得到实施的裁决，那该种快捷方便仍有什么意义呢？

4.对网上仲裁的公正性与权威性的怀疑

争议当事人之所以愿意将争议提交居中的第三者来裁判，很大程度上就是出于对该第三者的公正性与权威性的信任。而网上仲裁该种争议处理形式却在这方面承受了怀疑。民众觉得很难寻到合格的网上仲裁人，对仲裁机构的公正性造成怀疑，使网上仲裁的吸引力大减。网上仲裁机构相对于传统仲裁机构来看，均为新成立不久的，一部分依旧试验性的机构，缺少象传统仲裁的常设仲裁机构那样的具有不错声誉的网上仲裁机构。民众对网上仲裁该种争议处理方式的不了解必然会让争议当事人对网上仲裁人的能力造成怀疑。各国也未建立起对担任网上仲裁人的要求的统一标准。在执行网上仲裁以前，当事人必须考虑，谁供应仲裁人？那些仲裁人能否合格？

在传统仲裁中合格的仲裁人，在网上仲裁中却不一定能够胜任。可以说传统的仲裁只涉及三方参与者，而网上仲裁涉及四方参与者，“第四方”就是电脑技术。这个“第四方”不会取代第三方的地位，但是会更改第三方，即要求他需要有新的技术、知识、和对策来很好地有效完成其工作。^[22]因此这些仲裁人应具有法律、商业、技术方面的背景以及仲裁方面的经验。仲裁机构还应当对其组织的网上仲裁人执行将网络技术运用于争议处理程序的培训。受于网上交易的数量多，自此造成的纠纷数量也多，因此应有充足多的公正的合格的仲裁人来满足事实需要。

此外，在网上消费者争议中，商家作为从事电子商务的老手在拟订要求将争议提交仲裁的条款时，他们往往指定一个特定的网上仲裁机构。这一点引起了对网上仲裁机构中立性和公正性的质疑。网上仲裁机构也需要案源，因此即使该网上仲裁供应机构与拟订仲裁条款的一方当事人没相关系（除了它们之间恐怕地理位置相近之外），但是很显然对于商业化运转的非免费网上仲裁机构来看，该仲裁条款拟订者是一个很大的“客户”。在这样情形下，网上仲裁服务供应者假使总是做出不利于该商家的裁决，则必然会疏远该商家，其结果就是该仲裁条款拟订者不再指定由该网上仲裁机构处理它与其消费者之间的争议。所以网上仲裁服务供应者或许往往感觉到有阻力，即使或许导致潜意识如此认为，进而该仲裁者往往或许会听从于或倾向于为它们供应案源的商家。^[23]

5.网上仲裁的费用对于小额网上交易当事人来看过于昂贵

网上仲裁的缺点之一就是不够便宜。如由www.webdispute.com仲裁500美元下方的一件争议，用电子邮件方式执行审理，要求双方当事人各支付50美元的受理费和50美元的仲裁费。这些费用会伴随案件标的的增长和仲裁所用时间的增长而增长。对5000美元下方的案件用一个小时电话会议技术执行审理，将需要200美元受案费和100美元的仲裁费。这对小额争议来看是不合适的。大批的网上商城执行大批的小额交易，往往有的商品的价值还不够100美元。而另一面实践中往往由于案件标的太小，而没有仲裁人愿意执行仲裁。

6.网上仲裁不利于消费者保护

网上争议的很大一部分就是B2C交易造成的争议。据欧洲委员会统计，每年约有15%的网上B2C交易将需要求助于某种替代争议处理模式。^[24]

在这些争议的处理中一个很重要的困难就是消费者保护。而网上仲裁被觉得不利于消费者保护。在网上B2C交易中，有些网上商家或许和其消费者在交易合同中签订网上仲裁条款，但是仲裁该种有约束力的争端处理形式，能否适用于消费者交易一直承受质疑。美国允许在消费者交易中运用有约束力的仲裁条款，而欧洲各国并没有如此做。^[25]很多学者觉得，仲裁不适合消费者争议的处理，尽管它或许有利于B2B争议处理。

每天都在因特网上从事交易的商家，其商品或服务的瑕疵或许使他们面对在它们从事交易的每个地区都或许被诉的境地，潜在地处在一种必须遵守各国法律的境况之下。通过清晰约定制约消费者向其本国法院起诉的权利，如此的境况就或许会避免。有约束力的仲裁条款可以将所有的纠纷都汇聚在一个地区执行处理，而且可以避免消费者集体诉讼的情形。网上商家通过规定仲裁条款可以降低其交易的风险性和成本。将有约束力的仲裁条款强加于消费者的三种首要方式有： (1)在消费者或用户要想加入就务必答应受其约束的“运用条件”中规定；(2)将该条件和产品一起发送给消费者，如此消费者在收到已付款商品时就面对该条件；(3)将该条款放在于交易执行以前弹出的对话框中。商家将仲裁条款“埋藏”在条件网页中，很难保证消费者在完全知情的状态下做出决定。在如此的情形下，消费者往往很难认识到仲裁条款的重要性，认识到通过仲裁条款他们所放弃的权利和救助。订立该种仲裁条款的商家也知道只有很少一部分人在每件交易中都仔细阅读那些条款，当在买一本20美元的书时，显然一般人都不会花半个小时来阅读那些条款。消费者往往是点击一下鼠标就被逼接受有拘束力的仲裁条款。但是消费者谋求法院救助的权利不能仅仅由于卖方拟订的“优先运用ADR”或“有约束力仲裁”条款而被剥夺，假使要使消费者受传统法院诉讼以外的争议处理机制的约束，应以消费者被告知并表明答应为条件。^[26]

在网上仲裁程序执行中，消费者也或许处在一种不利的地位。消费者往往自己起草其申请书，表述往往不十分清楚或有说服力。作为法律外行人员的消费者往往陈述一部分他们觉得重要而事实从法律角度来说不重要的事实，而省略掉了真正有法律意义的事实。总之，消费者准备的材料不如被申请人的答辩清楚和雄辩，作为被申请人的商家或许因多次参与相似仲裁程序而有了经验，且得到律师的建议。在所有的网上仲裁程序中，尤其是申请人没有代理人的情形下，与仲裁员或调解人的交流一般都通过文本而非直接面谈来执行，如此，对那些能清楚、有说服力地执行陈述的商家更有利，如此对消费者来说疑似有失公平。但是，为这些简单的网上消费者案件中的消费者供应律师或法律帮助又不太现实，往往在更复杂一部分的案件中才会供应这些援助。Wiliam Krause,Do You Want to Step Outside?An Overview of Online Alternative Dispute Resolution,19 The John Marshall Journal of Computer & Information Law,Spring,2001,p.480

然而，即使网上仲裁的成长在现阶段在很大程度上承受了很多原因包含法律与物质方面的制衡，但毋庸质疑在处理网上争议方面其本身的优势难以否定。值得指出的是，与其余网上仲裁服务供应者的境遇不同，1999年12月9号，一个商标持有人提起了第一个UDRP申请，由一个独任仲裁人于 2002年1月14号做出了裁决。在UDRP出台后的21个月中，经ICANN授权的争议处理供应者赞助支持下的仲裁庭(panels)淹没在大批的案件中。到2001年9月，提交的仲裁申请已逾4300件，其中对3500多项公布了决定。在国际争议处理的有记录以来UDRP已被证明为是一个引人瞩目的成就发展。^[27]所以相信，网上仲裁在处理网上争议方面将令发挥越来越重要的而传统的诉讼与仲裁所无法取代的独特的作用，即使这或许假以时日。

我国网上仲裁的实践及其发展模式

目前为止，我国只在域名争议网上仲裁方面有一部分实践。2000年12月中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)成立了域名争议处理中心，接受国内外域名管理机构的授权，以网上仲裁的方式处理有关域名争议。该中心于2001年8月接受中国互联网络信息中心(CNNIC)的委托与授权，作为通用网址争议处理机构负责处理通用网址争议。^[28] 2001年12月，CIETAC和香港国际仲裁中心合作成立了“亚洲域名争议处理中心”，该机构得到ICANN的正式授权，作为世界上第四家、亚洲地区第一家国际通用顶级域名争议的处理机构。亚洲域名争议处理中心下设两个秘书处，其中北京秘书处设于CIETAC。所以，当前CIETAC域名争议处理中心可以处理中文域名争议、通用网址争议及国际通用顶级域名争议。

但是，我国在其余网上争议处理方面差不多没有网上仲裁的实践。我们仅发现一个名叫“知识产权网上法庭”的网上仲裁机构，该机构策划有“知识产权网上法庭运用表明”作为该机构的程序规则。在该规则中称明该机构首要通过e-mail和“网上仲裁庭”来审理案件。该网上仲裁裁决是终局裁决，对双方当事人均有约束力。当事人可以在收到电子裁决书之日起六个月内，向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤消裁决。当事人应该在仲裁裁决书确定的期限内履行裁决，未确定履行期限的，当事人应该立刻履行。一方当事人不履行该仲裁裁决的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的相关规定向人民法院申请实施。^[29]可见，该机构所采取的模式是将传统仲裁的所有制度搬到网络上来。至于该机构的事实运转情形，从其网站中“仲裁专家介绍”的一片空白中，应当可以猜测得到。在电子商务的另一大领域网上拍卖方面，国内的相关网站如“易趣(eachnet)”、“雅宝(yabuy)”等都建立了用户反馈评估机制，对在线商家执行评级，但是都没能为消费者供应处理争议的服务。

我国网上仲裁实践的匮乏固然和我国电子商务仅处在启动阶段相关系，但是我们不是否认，对网上争议处理方式的研究和探讨不够也是一个重要原因。建议我国的法学科研和教学机构，增强对网上争议处理机制的研究，还可以象美国的一部分大学那样，创办一部分试验性的网上仲裁和网向上调整解项目，项目的成就与否均为一个学习研究的过程。

香港国际仲裁中心于2002年1月和香港会计师公会合作推出网上仲裁服务。该网上仲裁采取一种信誉标记认证的模式，凡是得到会计师公会认证的公司，务必允诺采取符合美国The National Arbitration Forum所倡议的十二条仲裁原则的争议处理机制，消费者可以针对这些公司提出网上仲裁。为保证网上仲裁的仲裁人的服务水平，只有在仲裁中心推荐名单上的仲裁人，才可从事该机构的网上仲裁。^[30]香港仲裁中心的该种网上仲裁项目值得我们关注。

参考文献

↑ 参见ICANN《统一域名争议处理政策》第4条a款

↑ 国内学者为数不多的相关网上仲裁的文章中大多只讨论了采取网上仲裁处理争议的必要性、网上仲裁协议的能否符合传统仲裁协议的要求、如何确定网上仲裁地以及仲裁裁决的承认与实施，很少有人深入探讨该困难。参见王薇、陈虹：《网上仲裁初探》，载《律师世界》2001年第8期；赵秀文：《电子商务与网上仲裁》，载《荆洲师范学院学报》2002年第1期；朱国华等：《网上仲裁法律困难研究》，载《上海大学学报》（社科版）2001年第4期

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↑ 参见http://www.china-ipx.com

↑ 参见http://finance.sina.com.hk/news