商标退化

什么是商标退化

商标的退化是指商标本身明显性的逐渐退化乃至完全丧失。商标明显性退化或丧失将致使一个原为有效注册运用的商标演变为商品通用名称，进而进入共有领域无法为注册人专有运用。(诚然未注册商标也有机会退化)。缺乏内在明显性的商标可由于运用而得到明显性，同样，一个原先具有明显性的商标也可由于种种原因此致使明显性退

化或丧失。为了使商标所有人更好地避免退化，不少国家的商标法都规定商标所有人享有字典订正权，即假如某一商档被作为商品或服务的通用名称收入字典、百科全书或参考读物甚至电子报告库，即便是一种非商业性运用，商标所有人也有权要求出版人立刻或起码再版时注明该标记为注册商标。

对于商标所有人尽管采取措施但仍不能阻止的商标退化能否会导到商标权利的丧失的困难，当前的熟悉尚不统一：美国的规定最为严厉，即只要商标形成商品的通用名称，不管是谁产生的，一律可撤消该商标；欧元兑美元体则规定，商标所有人只有在可为而不为的情形下才承受退化的后果，到于采取措施后仍不能阻止的“退化”则不予考虑。

具体在判定能否造成退化时，不能仅仅由于该商标也被用作某种独特商品或服务的名称，或用来识别该商品或服务，即被看为该商品或服务的通用名称。在确定注册商标能否已形成商品或服务的通用名称时，应首先考虑注册商标对相关公众所具有的首要含义，并非是买入人的动机。

商标退化的原因及表现

1．商标所有人或其余人非有意的原因

当某一类商品没有统一的通用名称或通用名称不为一般用户所熟知时，一个新商品的商标或此类商品中的驰名或知名的商标就或许被用来直接指代此类商品，渐渐形成该类商品的通用名称，进而丧失了其原先具有的明显性。如民众熟知的“阿斯匹林”、“味精”、“暖水壶”、“仁丹”等，它们原来均为商标，但当下却成了商品的通用名称。该种情形往往是社会公众、媒体、同行等无意中产生的。而当一个商标演变为一个商品的通用名称后，就进入公有领域无法再为注册人专有。上文所述的内蒙古杭锦后旗金穗食品工业有限公司碰到的正是该种情形。该公司通过受让注册，合法拥有“雪花” 商标，运用在面粉上。但伴随生活水平的提升， 在内蒙古恒丰食品集团股份有限公司为首的国内大量面粉生产企业纷纷推出比特制粉还要高档的面粉，并迅速赢得消费者青睐。受于该种面粉比特制一等粉还要白，所以这些面粉企业约定俗成般地都称之为“雪花粉”，受于“雪花” 商标最先拥有者的漠然，未采取任何维权措施，才致使“雪花粉” 异军突起， “雪花” 商标的明显性逐渐退化。

2．竞争对手的有意举动

竞争对手在竞争中采取种种不正值手段有意侵权，将他人的注册商标执行混淆或淡化运用，进而致使其明显性逐渐退化乃至丧失。其表现形式又有多种，最首要有混淆与淡化。

商标的混淆，依照《商标法》第52条规定的理解，首要是指未经许可而在与一种或相似商品上运用与其注册商标相同或者近似的商标。具体来讲有四种情形：其一是在相同的商品上运用与他人的注册商标相同的商标；其二是在相同的商品上运用与他人的注册商标近似的商标；其三是在相似的商品上运用与他人的注册商标相同的商标；其四是在相似的商品上运用与他人的注册商标近似的商标。这些均为传统上对商标混淆狭义的理解。狭义的混淆仅是指商业来源的混淆，即公众或许对商品或服务的来源造成错误熟悉，将冒用者的商品或服务误觉得是商标权人的商品或服务。伴随商标立法与实践的成长，当下对{昆淆的熟悉一般是从广义角度出发的。即除了商业来源的混淆外，凡或许给公众产生两个运营者之间存在联系的误会的，也属于混淆举动。2002年最高人民法院《有关审理商标民事纠纷案件适用法律若干困难的解释》已有此规定。商标的知名度越高，其被混淆的机会性也越大 上文的“陶华碧老干妈” 和“金苑” 商标即属于该种情形。

混淆作为商标侵权举动，在《商标法》及有关法律中都被清晰禁止。但伴随市场竞争的加重以及商标含金量的持续提升(特别是驰名商标和知名商标)，单纯通过禁止混淆已不能处理所有纠纷。此时反淡化理论应运而生。

商标淡化根据国际上比较统一的熟悉，是指降低、降低驰名商标或者其余具有知名度的商标的识别性和明显性的举动。商标的淡化不是一般的商标侵权举动，它不管商标的所有人和运用人之间能否存在竞争关系，或者存在混淆或误解的机会性。表现形式首要有两种：冲淡和玷污。冲淡又叫弱化或暗化，是指将他人的驰名商标或具有一定知名度的商标运用在不相同、不相似的商品或服务上，进而降低了该商标与其所标志的商品或服务之间的特定联系，致使该商标的明显性与可识别性被弱化 如某公司将“海尔” 用在自己运营的酒店上，使人误以为该酒店与海尔公司之间有某种联系。玷污是指将他人的驰名商标或具有一定知名度的商标运用在对该商标的不错信誉或许造成贬低毁损作用的商品或服务上，使民众对该商标造成厌恶的情绪，进而污染了该商标的形象。如将“娃哈哈” 用在厕所清洁剂上，“美宝莲 ’用在痔疮膏上。

商标的混淆与淡化既有区别又存在紧密联系。它们全将对商标的明显性产生危害，均为商标非所有人的有意侵权产生的。混淆与淡化均为商标退化的原因之一。但混淆会产生商标所有人的直接损失，而淡化所产生的损失往往是间接的、非显而易见的。

防止商标退化的策略

1、从源头做起，把好商标设计关

美国的商标法理论根据商标固有明显性的强弱，将商标分为四类， 即臆造商标(又称创新性商标)、任意商标(又称借用商标)、示意商标和叙述商标(又称描述性商标)，美国的这一分类已为我国大部分学者所接受。实践中企业可以依据这一理论，为自己设计出最具明显性的商标，即臆造商标。受于臆造商标在用作商标前不具有其余任何含义，用作商标后造成的商标含义就是其第一含义， 所以具有最强的明显性与可识别性，其余运营者如非恶意侵权就不会让用，其本身防止混淆与淡化的能力最强大，易于商标所有人对其商标专用权执行保护。而其它类别的商标则因明显性较弱，很轻易形成混淆或淡化的被侵害对象。

2005年初鄂尔多斯羊绒集团内销总公司在国内大量媒体上公布郑重声明，为消费者澄清下方事实：其一。鄂尔多斯市不等于鄂尔多斯羊绒集团；其二，鄂尔多斯市的羊绒衫不等于鄂尔多斯牌羊绒衫；其三，鄂尔多斯羊绒集团从来没有开展过任何形式的纱线定制成品业务。鄂尔多斯羊绒集团此举显而易见是为了维护自己的商标专用权，冲击不良竞争对手们的傍名牌、搭便车现象。但通过该案，笔者觉得鄂尔多斯集团本身商标设计存在不足。我国1993年修改商标法时，增长了有关地名商标的禁止规定， 即“县级以上涨政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标”。尽管“鄂尔多斯” 商标在注册时仍未违背该规定，但以地名作为商标的弊端却是显著存在的。由于以地名作为商标会给人以商品或服务来源的印象，商标的运用是在显示商品或服务来自地名所指的地方。就在此时，当产品或服务确定来自地名所指的地方时，同意该地名作为某一企业的商标，就代表着该地方的其余企业不能在产品或服务上运用这一地名，这无异于授予一个企业不合理的垄断权。 同一地方的其余企业极易采取违法举动来打破该种垄断。鄂尔多斯集团面对的正是该种情况，且有愈演愈烈之势。如笔者发现，市场上很多毛线、绒衫编织店都打着“鄂尔多斯” 的旗号，而其运用的毛线、绒线等并不是“鄂尔多斯” 品牌，究问运用“鄂尔多斯” 的原因，很多店主振振有辞，我们的绒线就是产自鄂尔多斯，有意混淆“鄂尔多斯” 商标与鄂尔多斯产地，对“鄂尔多斯” 商标的明显性产生损害。假使鄂尔多斯羊绒集团在设计商标时，充分考虑了商标的明显性困难，则今日之尴尬实可避免。

诚然臆造商标受于自身没有含义，让消费者认可和接受需要企业广告宣传的重大投人，这让很多企业望而却步，但假如从商标的长远利益来考虑，依旧应选择臆造商标。

2．更深一步完善立法，为预防商标退化供应更强的法律根据

尽管我国的商标立法经历几次修改已获得很大进度，但与现实的需求对比，仍存在一部分不足。

(1)商标法应对防卫商标做出清晰规定

防卫商标是指为了防止他人的运用或注册而对自己的核心商标组成威胁或损害而执行注册的商标，包含联合商标和防御商标。联合商标是指同一商标所有人在与一种或相似商品或服务上注册的若干近似商标 其中首要运用的为主商标或正商标，其余为联合商标。防御商标是指商标所有人把自己的驰名商标或知名商标注册在不同类别的商品或服务上，以防止他人的不当运用或注册。实践中有一部分知名企业注册了联合商标与防御商标(冠生园、娃哈哈等)，但因商标法对此仍未清晰规定，致使联合商标和防御商标的应用导致很多难题。如根据《商标法》44条规定，运用注册商标，接连三年停止运用的，则有机会被撤销。这对于首要用来防卫而并不是运用的联合商标与防御商标，显然是很难克服的问题。

(2)修改《企业名称治理条例》，使之与《商标法》相协调

依据《企业名称治理条例》的规定，我国企业名称制度实施的是核准注册制和企业分级治理制，对企业名称的保护限定在与行政区划和同行业，这就给一部分不正值竞争者给予了可乘之机。他们将与他人注册商标相同或近似的文字作为自己企业名称中的字号或商号执行注册，致使字号与他人商标相矛盾。近年来广东显现的“花都” 现象，体现了该困难的严重性。上文的“良子” 商标与“良子”商号的纠纷也属于此。为保护商标所有人的商标专用权，防止商标明显性被混淆与淡化，应赶紧完善《企业名称治理条例》。

(3)商标法应对未注册驰名商标予以更充分的保护

我国《反不正值竞争法》和修改后的《商标法》对未注册的驰名商标都予以了一定保护，但强度不够，如对未注册驰名商标，《商标法》予以的保护措施和救助手段仅是停止侵害，至于损失赔偿则未涉及，显然很不合理。全国很多地方接连发生相关“小肥羊” 案件，但受于“小肥羊” 仍未注册，商标局对其驰名商标的认定很多人并没有认可，多地法院判决结果也大相径庭，致使该案发生后，未注册驰名商标的法律保护困难日渐彰显， 所以有必要提升法律保护水平，以防大量未注册驰名商标被混淆淡化，形成品牌公地。

3．各种商标主体应充分利用现有法律法规， 形成立体交叉保护网

我国已初步形成知识产权保护法律体系，企业与个人应充分利用这些法律资源，构建自己立体交叉的商标保护网。如上文中的郑州金苑面业有限公司之所以赢得诉讼，要害就在于《著作权法》对“金苑” 商标没计人杨芳的著作权的保护，否则单根据现行《商标法》，已无法为其供应保障(由于‘金苑’并不是驰名商标，不能得到非凡保护)。所以商标所有人应依据我国知识产权法律体系的特点，恰当运用有关法律法规，如《著作权法》、《专利法》、《反不正值竞争法》等，全方位包装自己的商标，如同上海冠生园的“大白兔” 商标一样，形成一个商标：『虫立小王国，切实有效地维护了自己商标的合法权益，对防止商标的退化，维持与增强商标的明显性起到了不可估量的作用。总之，伴随市场竞争的加重，商标作为无形资产含金量的持续提升，驰名商标和知名商标被大量运营主体假冒或混淆淡化，致使其明显性持续退化乃至丧失。为规范竞争秩序，理顺竞争环境，为大量市场主体供应一个不错的知识产权运转与发展的空间，有必要通过以上各种措施来达到这一目标。