先合同义务

什么是先合同义务

先合同义务又称“前合同义务”或“先契约义务”，是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务。

先合同义务的理论渊源及根据

理论渊源

古典合同法理论觉得，只有在合同生效后，当事人才负有合同义务。但是现实生活中，很多纠纷发生在合同订立过程中，而此时合同未生效，依照古典合同法理论缔约当事人的利益得不足保护，也违背法律的正义、公平理念，基于此开始了对先合同义务理论的研究。

最早对该理论执行系统、深刻、周密研究的当属德国法学家耶林，其在1861年发表了《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中表示：契约因一方当事人的过失不能成立时，有过失的一方能否应该就他方当事人因信赖契约有效成立而遭受损失负赔偿责任？对此耶林觉得：“法律所保护的并不是仅是一个业已存在的契约，正在发生中的契约关系亦应包含以内。否则，契约交易将暴露在外，不受保护。缔约一方当事人不免形成他方疏忽或不注意的牺牲品!” [1]“当事人因自己的过失致使契约不成立者对信其契约有效成立的相对人应赔偿基于此信赖而发生的损害”[1]耶林学说的贡献之一在于将当事人因缔约举动而造成的关系归结为一种相似契约的信赖关系。缔约上的过失损坏了该种信赖关系，法律应保护当事人因信赖合同有效成立而造成的信赖利益。此后，各国对先合同义务理论的研究均为沿着耶林这一思路执行的。伴随实践的成长，该理论持续得以完善。

理论根据

先合同义务事实上是对当事人间信用的一种证实和保护。在合同仍未生效前，双方当事人间还没有约束关系，所以好意当事人向对方付出的信用完全靠对方的信用来保持。假使一方存在恶意，违背信用，则将使好意的另一方遭受损失。该种恶意对信用的违背违背了民法诚实信用原则。由于诚实信用原则要求民众在市场活动中讲究信用、恪守允诺、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。正是由于诚实信用原则才使传统的合同义务得以扩大。使当事人在就合同谈判时就承受法律所要求的诚实信用义务。

所以从实质意义上表达，先合同义务就是对诚实信用原则的遵守。也有人说。诚实信用原则在合同理论上的最大成果之一在于它致使了先合同义务和缔约过失责任制度的普遍接受和应用。[2]

先合同义务的特质

通过定义可知先合同义务具有如下特质：

1、先合同义务的主体是特定的

即缔约合同的双方为缔约合同执行接触磋商，由一种普通人之间的陌生关系进入特殊紧密联系的关系，达到了义务主体的特定化、相对化。

2、先合同义务成立的理论根据是诚信原则

诚信原则要求缔约双方保持特殊的信赖关系，互守诺言，讲究信用，共同促成合同缔结成功。假使违背该义务而给对方产生损失时，即便合同未成立或已经订立的合同被撤销或宣称无效，也要执行损害赔偿。

3、先合同义务是一种法定义务

先合同义务是法律强制缔约双方承受的义务。是一种强制性规范而非任意性规范，不是由当事人合意造成的义务，也不允许双方消除。所以违背先合同义务是违法举动而非违约举动。

4、先合同义务是附随义务

相对于有效成立的合同所生的合同义务来说，先合同义务并没有决定合同类型，不以给付义务为内容。而且随缔约关系的持续发展，根据诚信原则渐渐形成不同内容的协力、告知、保护、保密等义务。

5、先合同义务始于要约生效，终于合同生效

在要约生效前，双方导致一般人之间的关系，相互间的期待和义务较弱，没有进入特殊信赖关系规模内。伴随双方的接触，耍约生效后，要约对要约人和受要约人造成约束力，进入特定信赖关系。只有在该种情形下才或许基于信赖对方而做出缔结合同的必要准备工作，对于违背先合同义务的举动执行制裁才故意义。[3]而在要约生效前，要约仍未发生法律拘束力，若一方因可归责于另一方的过错而有损失，可用侵权举动法或不当得利加以救助。如在要约生效前，当事人承受先合同义务无疑加剧了缔约双方的负担，不利于交易的顺遂执行。诚然“在少数情形下，并没有存在要约，但合同谈判的当事人一方却基于信赖而受损失，出于公平与诚信的考虑，也会存在缔约过失责任。”[4]

先合同义务终止时间应为合同生效前。对此，有一种看法觉得在合同成立前。[5]我们觉得这会缩减先合同义务发生的时间规模，使合同成立后到生效前的这段时间里的利益很难承受法律保护，由于有些合同并没有是成立就生效。如需要办理准许登记手续才生效的合同、附生效条件、期限的合同等成立后并没有生效。在此种情形下，一方违背诚信原则致另一方受损，因无先合同义务而无须承受缔约过失责任，也不承受违约责任。所以为保护当事人的利益应将合同生效作为先合同义务的终点。如此先合同义务、合同给付义务、后合同义务形成一个紧密连接的义务体系，与之相对应的是缔约过失责任、违约责任、后合同责任组成的责任体系。

先合同义务的内容

依照诚信原则的要求和先合同义务的界定，可将发生缔约当事人承受的先合同义务加以具体化，这就是协力义务、告知义务、保护义务和保密义务等。

1、协力义务

即缔约双方共同尽力促成合同缔结成功的义务。“在契约缔约过程中会显现很多致使合同最终不能成立的情形。如发现新的伙伴、提出新的要求等，持续的修改协议会致使合同的缔结无限期的拖延，要求对方出让某些利益或使对方承受许多的债务等。 [6]若当事人一方无力或无意缔约的情形下，恶意谈判或恶意终止谈判损害对方的利益而且该举动有证据证明的，这就违背了协力义务。

2、告知义务

即情报供应义务，其包含：

不向对方作出错误的意思表明的义务，这是告知义务最基本的解释。如不欺诈的义务，不作错误陈述的义务等。

合同订立以前重要事项的告知义务。

运用方法的告知义务，首要指产品制造人应在其产品上附运用表明书或向买入人告知运用方法。

瑕疵告知义务。即对物品的缺陷和恐慌全原因有告知义务。

对于某些特殊的合同，如保险合同、公司认股合同、广告推广式买卖合同等，其中的一方当事人，务必负责详细陈述各种与合同的相关的情形的正面义务。[6]

3、保护义务

即在缔约过程中当事人应该善尽必要的注意义务，相互促进，保护对方人身及财产权利不受侵犯，同期，不得滥用经济上的优势地位，胁迫对方，对对方施加不当影响或利用对方和无经验或急迫需要，而获得不当利益。 即 近几年在我国法院审理的经济纠纷案件中相似消费者在商场内行走或乘坐电梯发生人身伤害事故日渐增多。假使不在缔约过失责任中规定保护义务，而要用侵权责任的规定，就会在举证责任方面存在问题，不利于保护消费者的权益，所以有必要完善先合同义务的立法。

4、保密义务

即对缔约谈判过程中知悉的对方的个人身份、财产情况、商业秘密、技术秘密等信息不得向外界泄露或擅自运用。受于缔约过程中“当事人为缔结契约而相互接触磋商之际已由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立一种特殊信赖关系”。[1]所以，了解了对方一部分局外人不或许知道的情形。依照诚信原则，不得泄露和不正值运用，否则应承受损害赔偿责任。

以诚信原则为根据的先合同义务，远不止以上几种。在具体实践中，基于诚信原则的弹性，仍有许多的具体义务。如照顾、忠实义务等。所以务必深刻认识诚信原则并用其衡量才可保证法律的公正。

参考文献

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京:中国政法大学出版社，1998

[2]张彦、姜镇峰.诚实信用原则与先合同义务[J].学海.2002(6) [3]姜淑明.先合同义务及违背先合同义务之责任形态研究[J].法商研究.2000(2)

[4]叶建丰.缔约过失制度研究[A].梁慧星.民商法论丛(总第19卷)[C].金桥文化出版有限公司2001(2

[5]李卫、王晓路.缔约过失责任的请求权基础[J].河北法学.2000(1)

[6]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京:法律出版社,1997

陶国礼.浅析先合同义务.辽宁教育行政学院学报,2005年7期