消极担保

消极担保的定义

消极担保是指借款人向贷款人保证，在其偿清贷款前，不得在其财产上设定有助于其余债权人的法律形式。在国际借贷法律实践中，消极担保可单独运用，其多见于国际金融组织之贷款；消极担保亦可与其余担保方式并用，国际商贷担保则属此类情形。

消极担保的典型约定是：在贷款偿还前，借款人不得在其财产或收益上设定任何债权、抵押权或其余担保物权。其功能首要是保证贷款人行使其要求借款人偿还贷款的权利不致于被排列于没有担保物权的其余债权人的权利之后；防止借款人以同一财产和收益设立多重物担保，以保证先受物权担保债权人优先受偿权；间接地制约借款人过分举债。

消极担保条款的内涵与作用

消极担保是指借款人向贷款银团所做的不从事某一举动的保证，即借款人向贷款银团所做的否定保证。消极担保条款是无担保的国际银团贷款协议中最重要的约定事项。其核心内容是，借款人允诺在偿还贷款以前，借款人不得在其资产和收入上或在其子公司的资产和收入上设定任何抵押权、质权、留置权或其余担保物权，也不得允许这些担保物权继续存在。^{消极担保制度的作用在于使借款人在负有多项债务的情形下，未经第一债权人答应，不得为其余债权人设立担保，藉以维护借款人财产的完整性，而且用其本身所有财产的信用担保债权人，尤其是第一债权人的借款安全和利益。^{">编辑] 消极担保的法律特质^{据此，消极担保具有下方法律特质：
1、消极担保的设立，贷款人不以获得优先权为目的，而是为了保证其债权不次于有担保权益的其余债权人的权利。故区别于抵押、质押等积极担保形式。
2、消极担保的设立，对于借款人现有的财产和贷款偿还前获得的财产都具有约束力，即以借款人自己的全部财产为标的设定担保。这与保证人以其财产为第三人负连带责任而设立的保证形式相异。
3、消极担保在其有效期内一般不影响借款人依法处分其财产的权利(但为他人供应担保者除外)。可见，事实上，消极担保所涉及标的物之规模经常处在变动当中。
4、消极担保并没有排斥贷款人为了本身利益而自行设定积极担保形式，即贷款人常将消极担保归入混合担保中并重运用。〔3〕那么，消极担保的适用规模有多大呢?各国贷款人的做法不一，概言之，首要有两类：其一，消极担保有时不仅制约借款人本身设立的物权担保，而且也制约第三方(如借款人的子公司)利用借款人财产或自己的财产所供应的物权担保，甚至制约第三方为借款人供应的保证。有些消极担保的制约规模还扩及非由借款人设立，并非是因法律的适用所引起的担保，如留置权，但该种制约往往得不足法院的承认。其二，对贷款合同或担保合同生效前后借款人所设立的物权担保作区别对待。消极担保效力不涉及贷款合同生效以前已设立的物权担保，但有些国家觉得消极担保具有追溯力。
应该表示的是，在实践中，时常显现如此一个困难，即借款人在设立消极担保后，又将其财产设立了抵押，那么，消极担保债权人与抵押权人是否平等受偿借款人之财产呢?受于消极担保贷款人无法要求借款人将拟作为抵押标的物提早公示，故消极担保的效力在很大程度上取决于借款人的诚信。假使借款人未将存在消极担保条款的事实告知抵押权人，即使消极担保条款订立在先，也很难对抗好意的抵押权人，换言之，消极担保债权人无法请求享有与抵押权人平等受偿权。反之，假使抵押权人确知在其抵押权设定以前已有消极担保条款之存在，则抵押权人非好意，故消极担保债权人应有权请求与抵押权人就抵押标的物平等受偿。
">编辑] 消极担保的适用规模^{消极担保的典型约定是，在贷款偿还前，借款人不得在其财产或收益上设定任何债权、抵押权或其余担保物权，如此就保证了贷款人行使其要求借款人偿还贷款的权利不致于被排列于没有担保物权的其余债权人的权利之后；防止了借款人以同一财产和收益设立多重物担保，以保证先受物权担保的债权人的优先受偿权，间接地制约了的借款人过分举债。但是，假使借款人是母公司，下属一个或多个子公司，那么母公司在借款协议中证实的消极担保条款能否及于子公司，或者说子公司是否以本身的财产为母公司和其余子公司（关联公司）的债务供应担保呢？这就是消极担保的适用规模困难。
母公司与子公司实际上是相互独立的法人实体，具有不同的法律人格与独立的利益归属。母公司在借款协议中证实的消极担保条款设立了一项义务，这项义务假使适用于约束子公司，实际上是为贷款合同主体之外的第三人设立一项义务，即合同规定的权利义务超越了合同订立的双方而适用于第三人，该种做法与合同之债的相对性原理是相悖的。但另一面，毕竟母公司和子公司之间存在紧密联系，假使母公司借款协议中的消极担保条款不适用于子公司，在母公司财务情况不好，非供应担保很难筹到适宜的资金的情形下，母公司为了遵守消极担保条款不能在自己的财产上设立担保，母公司就或许通过安排其子公司以子公司的财产为贷款供应第三人担保的方式对外借款，进而达到规避法律的目的。如此既减弱了母公司的资产质量，加大了贷款偿还的风险，又或许产生债权人之间的不平等，应该加以制止。所以当前国际商业贷款领域广泛采取了在贷款合同的消极担保贷款中加入对子公司的约束的做法，即一般规定如下：“借款人本人，并保证其当下恐会来的子公司不得在其各自当下恐会来的全部或部分财产或收入上，设立或允许存在任何抵押、质押、留置或其余任何形式的担保利益。”该条款的规定没有直接要求子公司承受义务，避免了约定的无效，又在事实上通过借款人作为母公司对子公司的控制力达到了要求子公司承受义务的目的。
其他有关的困难是消极担保和在贷款合同或担保合同生效前借款人设立的担保的关系困难。消极担保效力不涉及贷款合同生效以前已经设立的物权担保，在消极担保条款订立以前既存的担保利益不能取消，消极担保条款在一般情形下不具备溯及既往的效力，由于要求借款人取消已经存在的担保，对于先前成立的贷款合同中的贷款人来看是不公平的，为此要求借款人提交既存担保利益的清单，以防止借款人在合同签订以前将全部财产作为担保物为第三人设立担保而且日后不得擅自变更；但是有些国家却觉得消极担保具有追溯力。针对该种情形，我国企业在签订国际商业贷款合同期，务必对对方的法律制度具备充分的了解，知己知彼，防止在准据法是对方法律时显现法律风险。
消极担保的例外
在事实经济活动中，要绝对禁止借款人设定任何担保权益是不或许的，所以在实践中形成了一部分不受消极担保约束或禁止的例外。首要有：
(1)贷款人保证享有同等的担保权益的例外
(2)某些担保权益例外：一是法定留置权例外；二是已有担保权益例外；三是贷款合同签订后获得的新资产上的已设定的担保权益例外
(3)某些资产上的例外：一是购货款抵押例外；二是货物质押例外
(4)某些债务的例外：一是有关借款。包含银行承兑信用、缓期支付价金、供应保证；二是有关内、外债务。借款人是主权国家时，消极担保条款的适用规模限于对外债务，对内债务为例外；三是一揽子例外。允许借款人在一定金额内或净资产的一定比例内为其借款设定物权担保。参考文献
↑ 国际商法.第9章,国际银团贷款合同与担保
↑ 2.0 2.1 杨柳.浅析国际商业贷款合同中的消极担保条款.商场现代化,2007年第16期
↑ 钟凯林.国际借贷中消极担保、浮动担保的法律困难分析}}}}

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