简述
中国刑法尽管规定了非法吸收公众存款罪，但一直到1997刑法发布，法律仍未对什么是非法吸收公众存款、变相吸收公众存款做出清晰具体的规定，最高人民法院、最高人民检察院也仍未对此执行过司法解释。1998年国务院公布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下简称《办法》）第四条规定，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行准许，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法准许，以任何名义向社会不特定对象执行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其余非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行准许，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，允诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行准许，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但允诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”实践中争议首要在于《办法》是否作为非法吸收公众存款罪的定罪量刑的根据。客体要件
本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券，它是吸收存款的金融机构信贷资金的首要来源。依据中国相关金融法律、法规的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以运营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时，不仅应该遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，遵守法律、行政法规的相关规定，不损害国家利益、社会公共利益；同期，还应该遵守公平竞争的原则，不得从事不正值竞争。假使上述可以运营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款，或者不得运营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的成长和社会的平稳。中国实施市场经济以来，受于贷款需求的扩张，各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出，这对国家金融秩序的平稳产生了极大的打击，所以，本法继全国人大常委会《有关惩治损坏金融秩序犯罪的决定》之后将非法吸收或者变相吸收公众存款的举动规定为犯罪给予惩治。本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其余金融机构，银行或者其余金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，假使存款人导致少多个人或者是特定的，不能觉得是公众存款。客观要件
本罪在客观方面显现为举动人实行了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的举动。本罪的举动方式首要显现为下方三大类：1、以非法提升存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。其首要表现方式为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出好于中央银行法定利率的利率数来。因此此种方式又可简称为“帐面上有反应”方式。存款利率，和贷款利率一样，是中央政府对本国市场经济执行宏观调控的重要经济杠杆。一般情形下，国家需要刺激和扩大社会总的消费时，多减弱存款利率，反之，当国家需要控制市场消费、以许多回笼货币来投入更大批的社会扩大再生产以增强社会生产强度时，多提升存款利率。基于此，无论是存款、贷款利率，各国一般都由中央银行统一策划和公布。中国也一样，在中国，除了中央银行以外，任何其余单位、团体包含其余金融机构乃至中央银行以外的其余政府机构均不得擅自提升存款或贷款利率。凡以不法提升利率的办法来吸收存款、争夺存款大户者，其举动显然违背中国《商业银行法》第47条的规定，同期也扰乱了中国金融竞争秩序，举动法人依法应负刑事责任。2、以变相提升利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。所谓变相提升存款利率，是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提升存款利率，但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付恐怕以其余物质、经济利益好处的方式来招揽存款，以使存款方在实际上得到相当于提升存款利率的“实惠”后，欣然“乐于存款”于该吸收人所在银行或其余金融机构。此种方式，又可简称为“帐面上无反应”方式。实践中，举动人以变相提升利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样，大差不差有：（1）以“体外循环”手法非法以贷吸存。“体外循坏”又称“绕范围”，一般指贷方银行或其余金融机构未在上级行规定的放贷范围内放贷，而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说，体外循环就是谁能给我拉来存款，我就将此笔放贷范围“体”的存款的全部或大部返贷给谁。此种体外循环自身，如其 “产生巨大损失”者，也属本法第187条所规定的用帐外资金非法拆借、发放贷款罪举动。（2）以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此种情形下，吸收存款人为了不从帐面上反应出自己不法提升利率的违规操作情形，往往采取在存款人前来存款之际，直接从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项、作为自己擅自抬高了的利率的息差，弥补结存款人，进而在实际上抬高了存款利率，并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。（3）以擅自在社会上大搞有奖积蓄的办法非法吸收公众存款。其实质，依然是变相抬高国家所规定的存款利率，情节严重者，必定扰乱整个社会的金融秩序。（4）以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。（5）以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期运用权来非法招揽存款。3、依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。对此类举动，无论其能否提升了国家规定的存款利率、也不问其能否采取了其余变相提升存款利率的手法来吸收存款，只要其从事了“吸收公众存款的举动”即属“非法”举动，一概组成本罪。本罪是举动犯，举动人只要实行了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的举动，即使组成本罪既遂。这也反应了立法上对本罪举动人所实行的、严重损坏金融市场秩序的举动从严冲击的意愿。主体要件
本罪的主体为一般主体，凡是高达刑事责任年纪且具有刑事责任能力的自然人均可组成本罪。依本条第2款的规定，单位也可以形成本罪的主体。这里的单位，既可以是值得运营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能运营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其余非金融机构。主观要件
本罪在主观方面显现为有意，即举动人务必是明知自己非法吸收公众存款的举动会产生扰乱金融秩序的危害结果，而期望或者放任该种结果发生。过失不组成本罪。有的金融机构受于工作失误产生利率提升而吸收了大批公众存款，受于利率不是该金融机构有意抬高，非法吸收公众存款不属于其有意实行，所以不组成本罪。立案标准
对于非法吸收或者变相吸收公众存款的举动能否立案侦查，取决于有没有涉嫌下方三种情形中的一种：一是从非法吸收或者变相吸收公众存款的数额上来说，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的。二是从非法吸收或者变相吸收公众存款的户数上来说，个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。三是从产生的经济损失上来说，个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人产生直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人产生直接经济损失数额在50万元以上的。组成特质
（一）非法吸收公众存款罪客体是国家的金融信贷秩序。在市场经济条件下的社会经济生活中，金融交易主体之间形成复杂的金融关系，金融关系的有机整体就是金融秩序。金融关系包含：金融交易关系，金融管理关系，金融机构的内部关系，金融管理关系是指国家金融主管机关对金融业执行监管和宏观调控过程中所发生的社会关系，它是一种非平等主体之间的经济管理关系，即纵向金融关系。金融秩序由金融管理秩序、金融交易秩序和金融机构内部秩序三个有机统一的方面结合而成，其目的在于达到国家的宏观调控，保证社会资金的合理流向，保护广大公众的利益。非法吸收公众存款举动不仅侵犯了金融积蓄的管理秩序，而且受于由于金融积蓄是信贷资金的首要来源，对积蓄管理秩序的侵犯必将侵犯整个金融信贷秩序。所以本罪的客体是国家的金融信贷秩序。（二）本罪客观方面显现为，未经中国人民银行准许，向社会不特定对象吸收资金，以或者不以吸收公众存款的名义，出具凭证，允诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序的举动。所谓“公众”意即吸收存款对象的不特定性，指社会上大部分人。人包含自然人、法人，存款包含个人存款和机构存款，所以公众包含法人。且本罪只要求举动针对社会上大部分人，并没有要求事实从社会上大部分人得到资金。但受于现代法人的成长，法人范围越来越大，其成员组成范围也越来越大，法人内部的特定对象也满足不特定性要件。所以笔者觉得，核心困难是举动的性质能否金融业务活动。假使举动属金融业务活动，而对象又为特定少数人，则可以依刑法的“但书”出罪。非法吸收公众存款举动包含两种情形：一种是没有吸收公众存款资质的个人或法人吸收公众存款，其他是具有吸收公众存款资质的法人采取违法的方法吸收存款。对于后者，依《金融违法举动处罚办法》规定，金融机构办理存款业务，不得有下列举动：（一）将存款用于帐外运营活动；（二）擅自提升利率或者变相提升利率，吸收存款； （三）明知或者应知是单位资金，而允许以个人名义开立帐户存储；（四）擅自开办新的存款业务种类； （五）吸收存款不符合中国人民银行规定的客户规模、期限和最低限额；（六）违背规定为客户多头开立帐户；（七）违背中国人民银行规定的其余存款举动。其中第（一）项将帐外资金用于非法拆借、发放贷款时才组成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，后几项举动行政法规中也没有被规定为犯罪，不宜作为犯罪。所以具有吸收公众存款资质的法人采取违法的方法吸收存款不组成本罪。只有不具有吸收公众存款资质的，能够组成本罪。当前存在的非法吸收公众存款的形式很多，如利用非法成立的相似于金融机构的组织吸收存款，典型的包含抬会、地下钱庄、地下投资公司等。一部分合法的组织也从事或者变相从事非法吸收公众存款的活动，如各种基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司等。对这些组织上从事的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的举动，组成犯罪的，应以本罪论处。金融活动显现为资金的流动，所以对金融秩序的扰乱也显现为量化的标准。需要表明的是，“扰乱金融秩序”，既可以作为本罪的社会危害性量化的标尺，同期也是对非法吸收或者变相吸收公众存款举动的性质的表明，非法吸收或者变相吸收公众存款举动的本质正是一种扰乱金融秩序的举动。（三）本罪的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，单位也可以组成本罪。单位指各种非法金融机构以及各种基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司。企业集团财务公司，其业务规模仅限于成员单位的本、外币存款，不具有对外吸收公众存款的资质，其从事的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款举动，高达定罪标准，就组成犯罪。有论者觉得具有吸收公众存款资质的法人，实行的违法吸存举动，情节严重的，也能组成本罪，笔者觉得值得商榷，非法吸收公众存款罪作为行政犯，应该以行政法规作为立法与执法根据，而中国的行政法规仅将这些举动规定为行政违法，所以不能组成犯罪。（四）本罪的主观方面显现为有意，而且只能是直接有意。但举动人不能有非法占有的目的。量刑
依照刑法第176条的规定，犯非法吸收公众存款罪，处3年下方有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元下方罚金；数额重大或者有其余严重情节的，处3年以上10年下方有期徒刑，并处5万元以上50万元下方罚金。单位犯非法吸收公众存款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人士和其余直接责任人士，依照自然人犯罪的法定刑处罚。争议困难
一、概念不清。如何界定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款举动，刑法仍未清晰规定，也没有相应的司法解释。所以，什么样的举动涉嫌非法吸收公众存款，什么样的举动涉嫌变相吸收公众存款，刑法自身没有处理。产生在司法实践中，有的法院援引了1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下方简称《取缔办法》）有关“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”举动的界定作出了“非法吸收公众存款罪”的判决。《取缔办法》规定，非法吸收公众存款举动是指未经中国人民银行准许，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，允诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行准许，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但允诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。但是，依据中国宪法第67条以及有关法律的规定，解释法律的权力属于全国人大常委会，国务院对于法律无权作出解释。所以，援引《取缔办法》界定刑法条文，援引行政规范作出刑事判决显然与宪法相悖。仍有的法院在刑事判决中援引了1991年7月2号公布的《最高人民法院有关人民法院审理借贷案件的若干意见》，以胜过银行同类贷款利率的四倍以上高息来界定组成非法吸收公众存款罪。所以，致使援引民事规范作出刑事判决。二、界限不明。尤其是与合法的民间借贷界限不明，这是罪与非罪的界限。在司法实践中，争议较大的是组成非法吸收公众存款罪特质是举动人“面向社会，吸收公众存款”，而什么是公众存款，争议较大的是代表公众的“不特定对象”，而什么是不特定对象，争议较大的是见底什么人是“不特定对象”，什么是特定，依旧特定中的不特定，依旧不特定中的特定，实践中争议相当大，很容易混淆界限。但是，从当前全国比较典型的案例分析，以民间借贷性质执行界定，在民事规范上并没有发生矛盾，其举动完全可以用民法来调整，用不着刑法来调整。理由一：中国合同法第十二条规定，建立在真实意向基础上的民间借款合同受法律保护，《最高人民法院有关人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以在胜过银行同类贷款利率的四倍下方规模内适当好于银行的利率。1999年1月26号公布的《最高人民法院有关如何证实公民与企业之间借贷举动效力困难的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表明真实即可认定有效。所以，对多出银行同类贷款利率四倍以上部分，人民法院不予保护。而不能将违法举动当作犯罪举动来对待。理由二：举动人与相对人来说，在不能按期还款的情形下，相对人完全可以以债权人身份凭据借条向人民法院提起诉讼，力争债权。法院在受理此类案件时，经审查符合《民事诉讼法》第108条起诉的法定条件，便可依法审理并做出裁判。举动人对裁判后承受的后果是民事责任，除非涉嫌刑法第313条拒不实施法院判决、裁定罪才有机会组成犯罪，但也构不成非法吸收公众存款罪。理由三：从借款用途分析，假使举动人主观上没有侵犯国家金融管理制度的动机，举动上也没有实行发放贷款，其借款的用途是投资办企业或生产运营活动，举动人对每笔债务均持有借有还的立场。这对很多大、中、小型企业来看，应该是一件好事，它弥补了银行无力贷款的缺陷，激活了市场经济，促进了国民经济的成长。该种现象的发生，举动人都不会想到在实行犯罪。所以，举动人往往在就业岗位上埋头工作时被司法机关刑事拘留。所以从借款用途上可以区分其举动能否与国家金融制度相对立，从而区别罪与非罪。三、定性不准。刑法第176条把“扰乱金融秩序”作为非法吸收公众存款罪的组成要件。就国家利益来说，金融秩序固然重要，但是我们要建立和维护的金融秩序应该符合现代市场经济制度的金融秩序，而中国现存的完全由政府垄断的金融秩序对经济发展和社会进步的障碍作用日渐突出，已经存在的民间借贷和屡禁不绝的“非法”金融市场也从一个侧面表明了金融垄断的不合理性。所以，从发展角度来说，范围化的民间借贷对金融市场垄断的打击和影响，对于提升金融机构服务质量，促进金融体制改革，促进社会进步是有益的。所以，把范围化的民间借贷以及对金融市场垄断的打击以“扰乱金融秩序”来界定，不符合市场经济需求的客观规律。除此之外，与整个国家金融体系对比，民间借贷特别是农村民间借贷有限的范围决定了其对金融秩序的不良影响是十分有限的，有的根本不受影响。所以，在司法实践中，法院在审理此类案件时，往往缺乏金融秩序承受危害以及程度如何的凭证。相反民间借贷的资金流向终端依旧银行。所以，刑法在界定非法吸收公众存款罪的社会危害性的时机，应该慎重考虑在实际上非法吸收公众存款罪的受害者是大量的债权人，如民间借贷举动人一旦因犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，那将涉及到很多大、中、小型企业将面对破产或倒闭，很多债权人无法力争债权。如此从后果上分析，国家金融市场秩序是得到保护，但债权人的利益却承受危害，自此而导致社会恐慌定困难显而易见。自此可见，刑法第176条对社会危害性定性不够精准。四、看法不一。可以这么说，非法吸收公众存款罪是当前司法界争议较大的罪名，尤其是多地法院在审判中也是看法不一。大城市与小城市、沿海地区与内陆地区、经济发达地区与经济落后地区的审判看法都不同，没有一个统一的适用标准，审判显得很混乱。但从孙大午案件分析，法院在审理此类案件过程中，逐渐朝着“无罪推定”、“疑罪从无”的观念发展，进而显见中国审判制度在持续进步。[1]