简述
一、侵犯商标权罪是指我国刑法所规定的，违背商标法规，侵犯他人注册商标专用权，损坏商标管理制度，危害社会主义市场经济秩序，情节严重的举动。
伴随知识产权在知识经济中的重要地位及重要作用的日益凸现，知识产权也日益形成犯罪分子关注的重心。相关资料显示，侵犯知识产权犯罪已经形成联合国规定的17类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一，而在侵犯知识产权犯罪中，侵犯商标权犯罪占据较高的比例。2000到2003年四年中我国全国各级人民法院共审结知识产权刑事案件1369件，其中侵犯商标权犯罪案件就占据85％【1】。有关
受于世界各国侵犯商标权的犯罪活动日益猖獗，而且危害严重，Trips协议对知识产权刑事保护的特别规定中突出强调了对故意假冒商标举动应该采取包含处以监禁或者罚金（或者两者并处）的刑事惩罚，其第61条规定：“各成员应规定起码将适用于具有商业范围的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。可运用的救助应包含足够起到威慑作用的监禁和/或罚金，并应与适用于同等严重性的犯罪所承受的处罚水平统一。在适当的情形下，可运用的救助还应包含扣押、没收和销毁侵权货物和首要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员可规定适用于其余知识产权侵权案件的刑事程序和处罚，尤其是蓄意并具有商业范围的侵权案件。”
为了适应入世的要求，1997年修订的新刑法第三章“损坏社会主义市场经济秩序罪”中专列了第七节“侵犯知识产权罪”的规定，其中规定的七种罪名中有三种涉及侵犯商标权犯罪，分别为假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。2001年4月18号最高人民检察院和公安部公布了《有关经济犯罪案件追诉标准》（下方简称《经济犯罪追诉标准》），就包含侵犯商标权犯罪以内的侵犯知识产权犯罪的追诉标准作了具体规定。上述法律规定和司法解释组成了新的知识产权刑事司法解释颁布前我国商标刑事保护的首要法律根据。另外，刑法第三章第一节规定的生产、销售伪劣商品罪以及2001年4月9号最高人民法院、最高人民检察院公布的《有关办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干困难的解释》（下方简称《伪劣产品案件解释》）也适用于部分侵犯商标权犯罪案件。二、新知识产权刑事司法解释在侵犯商标权犯罪立法上的完善应该说，当前，我国的知识产权刑事立法已相对比较完备，困难首要在于司法解释工作的落后，缺乏比较系统、科学的定罪量刑的具体标准。就侵犯商标权犯罪来看，《经济犯罪追诉标准》确定的定罪量刑和追诉标准都过高，有的内容不尽科学，对有的困难也没有做出解释或有待更深一步解释，而且也不能把追诉标准简单地等同为定罪标准，审判实践非常需要一部涵盖面广、内容具体、切实可行的相关知识产权犯罪的司法解释。于是，《最高人民法院、最高人民检察院有关办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干困难的解释》（下方简称《解释》）应运而生。2004年12月22号开始施行的该司法解释减弱了侵犯知识产权犯罪的定罪标准，对侵犯知识产权犯罪中的一部分专业术语执行了清晰，明显提升了有关刑法条文的可操作性，与以前侵犯商标权犯罪的有关规定对比，具体体当下下方几个方面：（一）减弱了侵犯商标权犯罪的定罪量刑标准。《解释》将假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的起刑标准定为非法运营数额（销售金额）在5万元以上，将非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的起刑标准定为非法运营数额在5万元以上或违法所得数额在3万元以上；而在《经济犯罪追诉标准》中假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的起刑标准为非法运营数额（销售数额）在10万元以上，销售非法制造的注册商标标识罪的起刑标准为非法运营数额在20万元以上。（二）在假冒注册商标罪中增长了其余情节严重的情形。《解释》规定，假冒两种以上注册商标，非法运营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的，也属于刑法第213条规定的“情节严重”。（三）分别规定了个人犯罪与单位犯罪起刑标准，缩减了两者之间起刑数额的差距。在《刑法》和《伪劣产品案件解释》中并没有对“个人”和“单位”侵犯商标权犯罪区别对待，在《经济犯罪追诉标准》中，单位犯罪的定罪量刑标准是个人犯罪的5倍。而依据《解释》第14条的规定，单位实行包含侵犯商标权以内的侵犯知识产权的举动，依照《解释》规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的3倍定罪量刑。实践中不少同一不法分子为了逃避刑事追究，设立了多家法人单位从事制假、售假活动，有的甚至设立不同的公司，在与一生产车间的不同生产线执行造假,以期来逃避或减轻处罚。对此，应该严格区分个人犯罪与单位犯罪的界线。对个人为执行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实行犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实行犯罪为首要活动的，不以单位犯罪论处；他人盗用单位名义实行犯罪，违法所得由实行犯罪的个人私分的，也应依照刑法相关个人犯罪的规定定罪处罚。【2】（四）清晰了触犯不同罪名时的处罚原则。《解释》第13条规定，实行刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，组成犯罪的，应该依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚；实行刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，组成犯罪的，应该实施数罪并罚。（五）清晰了“相同的商标”的概念。《解释》第8条第1款规定，刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足够对公众造成误导的商标。这是对“相同的商标”所作的扩大解释，在适用上应该注意，所谓“视觉上基本无差别”是指把假冒商标和注册商标放在一起仔细对比观察时才可发现差别。“视觉上基本无差别”的商标与“近似”商标是有区别的，前者可以组成侵犯商标权犯罪，后者导致一般的商标侵权举动，在两者的区分分析上，应该采取整体比较与商标明显部分比较相结合的方法，从举动人运用的商标和注册商标文字的字形、读音、含义或图形的构图、颜色，以及文字与图形的整体结构等各方面入手执行综合分析，考虑能否“足够对公众造成误导”。具体可以从下方几个方面执行考虑：1、两种商标的明显部分相同外，其余细小特质也基本相同的，为“视觉上基本无差别”；明显部分尽管相同，但其余细小特质不同的，为“近似”；2、从商标的整体执行观察。明显部分与其余细小特质相结合的效果在很大程度上相同的，为“视觉上基本无差别”；结合的效果相同，但不同也很显著的，为“近似”。3、以普通消费者的一般识别能力来观察，经常运用某一种商品的大部分消费者假使不是仔细对比两种商标就无法发现其中差别的，为“视觉上基本无差别”；只要经历对比或对比时稍加注意，就能发现不同的为“近似”。有专家觉得，在下述容易发生歧义的情形下，举动人运用的商标的举动不组成侵犯商标权罪：1、举动人运用的商标仅在拼写上少了一个字母的；2、举动人只运用了组合商标中的一部分；3、商标权人没有正确运用其注册商标，事实运用的商标与注册商标不完全相同，举动人假冒其事实运用的商标的。（六）清晰了“运用”的概念。《解释》第8条第2款规定，刑法第二百一十三条规定的“运用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品表明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其余商业活动等举动。该条参照了商标法实行条例第三条的规定。所以，未经商标注册人许可在商品本体以外的其余方面运用与其注册商标相同的商标，情节严重的，也应该以假冒注册商标罪论处。（七）清晰了销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的认定标准。解释第9条第2款规定，具有下列情形之一的，应该认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”： （一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品承受过行政处罚或者承受过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其余知道或者应该知道是假冒注册商标的商品的情形。该条规定采取了不穷尽式列举的方式规定了三种可以判定举动人“明知”的情形，但对于除此之外的情形能否可以认定为“明知”则需要综合案件的整体情形执行分析。在司法实践中要参考下方原因：（1）举动人的背景原因。销售者从事销售活动的时间长短、范围大小，运营特定商品的时间、数量，销售者的经验知识、认识水平。（2）商品自身的原因。看一定期间内某种商品的注册商标被假冒的情形能否猖獗，某种商品的注册商标能否同期也是驰名商标，某种注册商标的宣传强度能否较大而且已经为广为民众知晓等。（3）销售举动前后的原因。举动人购进商品时的途径能否正常、手续能否完整，对方能否予以了高额的回扣并缺乏注册商标的商品厂家的正规发票、收据等，举动人能否在非正常的时间、非正常的地点以非正常的单价销售，商品能否有相应的质量保证书、表明书等。【3】比如，销售商品的进价和质量显著差于被假冒的注册商标商品的进价和质量的；依据举动人本人的经验和知识，知道自己销售的是假冒注册商标的商品的；销售的商品从非正常途径得到的，而这些非正常的商品在实践中大多是伪劣产品，这些都可以作为认定举动人“明知”的参考原因。（八）取消了《经济犯罪追诉标准》中用件（套）认定非法制造、销售假冒注册商标标识罪的方法，统一用“件”作为定罪标准，而且清晰了“件”是指标有完整商标图样的一份标识。所谓的“套”是指同一件商品的不同位置的分别标有完整商标图样的两份或两份以上的标识。依据《经济犯罪追诉标准》一瓶假冒注册商标的啤酒，其瓶身、短板、瓶盖上的商标可以组成一套标识，非法制造、销售2万套如此的标识才组成犯罪，而依据《解释》的规定，这些标识将分别计件，只要所有这些标识共计高达2万件就组成犯罪，这也是《解释》减弱制造、销售假冒注册商标标识罪起刑点的一个体现。三、仍未清晰的几个困难（一）对刑法第213条所称的“同一种商品”的认定困难。对“同一种商品”的理解，存在两种看法：一是指依据《商标注册服务和商品国际分类表》对商品的分类来确定。二是依照有关公众对商品的一般认识来确定。在《解释》征求意见稿中曾经将“同一种商品”的认定为“在功能、用途等方面相同的同一种类商品”，而最高法院知识产权刑事保护调研究报告告觉得 “同一种商品”是完全相同的商品或者同一品种的商品或者同一商品名称的商品，在商品的性质和用途上基本相同。此报告表示“同一种商品”应该是一个大于“相同商品”而差于“相似商品”的概念。对于何谓同一种商品，应以有关公众对商品的一般认识，结合《商标注册服务和商品国际分类表》对商品的分类，由法官综合审查分析。但该分类表不是唯一的分析根据，其导致重要的参考标准。也就是说，认定能否属于同一种商品的重要标准之一在于商品品名能否相同，并没有要求其实用性能完全相同；但即便商品品名完全不同，如其实用性能及规模相同，也可认定为同一种商品。有的执法机关对同一种商品要求是完全相同的商品，规模过小，不利于有效冲击商标犯罪。（二）驰名商标的刑事保护困难。对于已在我国注册的驰名商标，依据《经济犯罪追诉标准》的规定无论非法运营额多少，都要追究刑事责任，而在《解释》中并没相关于驰名商标的特别规定。依据《解释》第17条的规定，“以前公布的相关侵犯知识产权犯罪的司法解释，与本解释相抵触的，自本解释施行后不再适用”，有专家觉得： 1、对于《解释》施行之后发生的假冒驰名商标的举动，应该依照《解释》解释的规定定罪量刑，即与非驰名商标适用同样的起刑标准；2、对于《解释》施行以前发生的假冒驰名商标的举动，应该依照两高《有关适用刑事司法解释时间效力困难的规定》第3、4条办理，即“对于新的司法解释实行前发生的举动，举动时已有有关司法解释，依照举动时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”据此，也应该与非驰名商标适用同样的起刑标准。如此一来，在侵犯知识产权犯罪案件中就不会涉及到对驰名商标的认定主体、方式和标准等困难了。而对于仍未在我国注册的驰名商标，尽管在英国和我国台湾地区的刑法中，假冒未注册的驰名商标也以侵犯商标权犯罪论处，但受于侵犯商标权犯罪惩治的是侵犯注册商标专用权的举动，所以在我国刑法没有对其做出特别规定以前，不应该将其上升到刑法保护的高度，只要参照我国商标法第13条的规定通过民事程序来处理即可。另外，尽管驰名商标的民事保护采取的是跨类保护，但受于刑事立法中没相关于驰名商标的特殊规定，在驰名商标的刑事保护中依然应该坚持“在与一种商品上运用”的认定标准。（三）服务商标是否形成侵犯商标权犯罪的犯罪对象。服务商标是指，服务性行业所运用的区别标志，即供应服务的人在其向社会公众供应的服务项目上所运用的标志。我国1997年刑法中没有清晰规定假冒他人注册的服务商标的举动能否组成犯罪。即使商标法规定了“商标法相关商品商标的规定，适用于服务商标”，同期又规定了侵犯商标权应承受刑事责任的一般性条款，但有学者觉得，商标法的上述规定不具有约束1997年刑法第213条等条犯罪组成要件的功能，相反，商标刑事责任只能根据刑法第213条等条述明的组成要件给予实行，并受刑法罪状规定的制约。而刑法仅就“同一种商品”实行的举动规定了具体的罪状和后果。所以，未经所有权人许可，在与一种服务项目上运用与他人注册的服务商标相同的商标的，即便情节严重，也不组成假冒注册商标罪，而只能组成商标侵权。【4】但是，对服务商标是否形成侵犯商标权犯罪的犯罪对象这一困难，应该全面审视国际条约和国内立法的有关规定，并结合社会经济条件发展的具体情形加以认定。Trips协议第61条清晰要求各成员应规定适用于具有商业范围的蓄意假冒商标的刑事程序和处罚。而Trips协议对商标的保护是全方位的，即不仅包含商品商标，还包含服务商标。也就是说不仅对商品商标，而且也对服务商标给予刑事救助是Trips协议不言而喻的规定，同期也是世界贸易组织成员务必满足的基本要求。从我国商标法的规定来说，既然商标法规定了“商标法相关商品商标的规定，适用于服务商标”，同期又规定了侵犯商标权应承受刑事责任的一般性条款，就应该觉得服务商标也是侵犯商标权犯罪的犯罪对象。否则，不仅立法规定自身没有落在实处，而且代表着我国没有履行加入世界贸易组织的允诺。【1】 曹建明：《中国知识产权司法保护的新发展》，《知识产权》2004年第4期。【2】 参见最高人民法院法释（1999）14号《有关审理单位犯罪案件具体应用法律相关困难的解释》第2、3条。【3】 参见胡云腾、刘科：《知识产权刑事司法解释若干困难研究》，《中国法学》2004年第6期。【4】 肖中华：《论商标犯罪的司法适用》，《探索研究》。