司法解释

什么是司法解释

司法解释就是依法有权做出的具有广泛司法效力的解释叫做司法解释。广义上是指，每一个法官审理每一起案件，都要对法律做出理解，然后才可够具体适用。所以，务必对法律做出解释，才可做出裁判。每一个案件都要如此做。由最高法院对具体适用法律的困难，做出的解释就是司法解释。

司法解释只能由有权机关做出。司法解释，具有广泛的司法效力，相关司法机关在办案中应该遵照实施。应当严格依法执行。没有法律具体清晰规定的，也要严格依照法律的精神和法律的原则做出解释，供审判工作中具体适用。这就是我们对司法解释的一般理解。

1、司法解释的权力来源不明。司法解释的权力来源实质上涉及两个困难：一是司法机关有否司法解释权。二是由谁赋予其司法解释权。依据1981年6月全国人大常委会《有关增强法律解释工作的会议》规定，全国人大赋予司法机关司法解释权，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用法律的困难执行解释。这是司法机关执行司法解释的法律根据。而概念未显示司法解释的权力来源。

2、司法解释的对象不明。司法解释的对象并没有是法律规范。法律规范是标准的、清晰的举动规范，是衡量民众举动合法与违法的尺度，它由严密的假定、制裁、处理三部分组成，其自身是清晰的，毋需更深一步表明。即使多数法律规范仅表达了其中的两个原因，但只要法律适用者能从法典中找出法律规范，其自身必然是清晰的。如刑法第二百三十六条第一款规定：“以暴力、胁迫或者其余手段强奸妇女的，处三年以上十年下方有期徒刑。”这项禁止性法律规范对禁止内容、触犯后果、负何种法律责任的认定，是清晰无误、无需表明的。但在司法实践中，如何认定强奸罪的暴力、胁迫和其余手段，办理强奸案件如何分清罪与非罪，此罪与非罪的界限，办案中如何应用此条文中的第二、三款规定，以及怎样认定奸淫幼女罪，都需要司法解释更深一步具体表明。所以，司法解释对象事实上是法律条文，并非是概念表述中的“法律规范”。

3、司法解释的含义不明。司法“解释”已不再是“解释”一词的原意，不能把司法解释简单地归结为对法律条文的表明的“文义解释”，还包含解释者依据立法目的及自己对正义价值的认识，对法条内容作更深一步修改、完善和补充。这部分司法解释满足了法院达到裁判的基本需要，是立法者与法律适用者的有效粘合剂，在司法实践中发挥着积极的作用，是司法解释最具动力的内容，是司法解释的重要构成部分。而概念对这部分解释给予迥避，实质是回避了法律适用的客观要求。

4、司法解释的效力不明。司法解释属有效解释，具有广泛司法效力，它对案件及其案件当事人具有客观实在的拘束力，对于案件以外的人及其举动和事件有着重大的影响力。司法解释的广泛司法效力就是司法强制力，而该种强制力与法律效力并无多大区别。由于法律效力即国家强制力，而国家强制力的最终归宿仍是司法强制力。不承认司法解释的广泛司法效力是对现实情况的否认。而概念未提到司法解释的效力。

综观以上四点简要分析后，结合现有司法解释体制，可试图给司法解释的内涵界定为：司法解释是立法机关授予最高人民法院和最高人民检察院在审判过程中和检察过程中适用法律困难所做出的具有法律效力的阐释和表明。

司法解释的重要性

法律即便再完备，也很难避免“法律漏洞”现象。在法律存在着漏洞的情形下，司法解释具有填充漏洞的作用。事实上，受于法律规则乃是对复杂的社会现象执行归纳、归纳而做出的一般的、抽象的规定，所以民众对规则的含义常常有机会从不同的角度执行理解。而每一个法官在将抽象的规则运用于具体案件的时机，都要对法律规则的内涵及适用的规模依据本身的理解做出分析，而此种分析事实上就是一种对法律的解释。更何况成文法自身不是完美无缺的，而总是存在着如此或那样的漏洞，所以，法律解释对任何法律的适用均为必不可少的。特别是在司法过程中，更需要对法律规范做出清晰的解释，进而正确地适用法律和公正地裁判案件。

在我国，自十一届三中全会以来，我国已初步建立了适应社会主义市场经济需要的立法体系。但是，在这一发展过程中，受于立法不健全及一部分基本法律的缺乏，尤其是受于立法者一直采取“宜粗不宜细”的原则制订法律，进而使很多法律条文过于原则、抽象甚至含糊，立法落后和操作性不强的特点突出，自此给法院适用法律产生了很大的问题。而立法机关因立法任务繁重，很难增强立法解释，面对此种情况，最高人民法院增强了司法的解释工作，并形成了内容极为丰富、涉及面十分大量的司法解释系统。大批司法解释不仅填充了严重存在的法律漏洞，而且为法官裁判案件给予了更为具体、清晰的规则根据。司法解释在我国整个法律体系的建立和完善过程中发挥了举足轻重的作用。正是有了最高法院的各种司法解释，才致使各级法院依法审判形成或许。

在我国社会主义立法体系已初步建立，无法可依的情况也初步终结，重要的立法已渐渐完备的情形下，能否仍需要继续发挥司法解释的作用？尤其是受于司法解释自身也存在着一部分内容庞杂，过于抽象以及与立法的界线不清晰等困难，能否有必要更深一步发展司法解释呢？不仅是在当前，而且在今后立法十分健全的情形下，司法解释依然具有立法及立法解释不可替代的作用，其原因在于：

第一，司法解释是保障法院严格执法的手段。法律务必通过解释才得以适用，这是成文法所固有的抽象性和一般适用性的特点所决定的。法律所调整的社会关系是发展的，即便在一个静态的社会中，也不或许创造出能预料到一切或许的争议并预先加以处理的永恒不变的法律。客观事物纷繁复杂，再完备的法律也不或许将社会政治生活、经济生活囊括无遗，相对平稳的法律面对千变万化的客观事物，往往显得捉衣襟见肘。法官手捧立法者通过严格程序策划的“莫如一而固”的法律，必然注意到立法时对新生事物的落后性及社会一般观念、论理标准的变迁，在适用法律时，面对丰富多样的现实生活，有时显得一筹莫展。特别是现阶段，社会结构和经济结构处在迅速变动当中，司法实践中的新情形、新困难层出不穷，原有法律不或许概括很多新的法律关系。全国人大常委会“补充立法”也不或许完全及时地处理这些大批显现的新情形、新困难。所以，掌握第一手情形的最高人民法院应该通过司法解释及时补充、修改和完善法律，进而正确地适用法律。

第二，司法解释是对法官自由裁量的合理制约，也是保障公正裁判的重要内容。立法的疏漏以及规则过于原则和抽象，不仅给法官适用法律产生了问题，而且为法官留下了极大的自由裁量空间。法律控制法官的原因减低代表着各种随机原因对法官的影响加剧，判决的公正性很难保障。其是在我国现阶段法官素质广泛不高，执法水平较差的情形下，法官对规则的适用享有极大的自由裁量权，无疑更会显现裁判不公的危险。面对此种情况，较为可行的办法是增强司法解释，使法律规则具体、清晰，法律漏洞得以弥补，并通过司法解释对各级法院的裁判活动的拘束，进而严格制约法官的自由裁量，保障公正裁判，达到法的安全价值。

第三，增强司法解释是法律持续完善的途经。司法解释对法律完善的作用表当下，一面社会的成长对法律规则的完善所提出的要求，在很大程度上需要透过诉讼活动反应出来，而法律规则只有透过司法活动适用于具体案件才可使其所应具有的价值得以验证，一旦规则与事实需要脱节，立法不或许及时修改，则需要灵活的司法解释弥补法律的缺陷。另一面，司法解释的运用为法律规则的制订给予了牢靠的实证经验。从行之有效的司法解释中所形成的法律规则，必然是在事实运用中行之有效的。多年来，我国司法解释的运用和发展为立法工作给予了极为丰富的经验，我国很多重要的法律如刑法、民法通则、继承法、婚姻法、刑事诉讼法、民事诉讼法等都大批吸收了司法解释的成果。司法解释也为法律规则在事实运用中的合理性给予了充足的信息。大批的司法解释也是我国立法取之不尽的宝贵资源。

司法解释的作用

首先，司法解释并没有能从根本上清除法律适用中的困惑。如同法律自身不是万能的，不能处理所有社会困难一样，司法解释永远也无法处理法律与社会生活之间的固有冲突。在法律被遵守、被实施和被适用过程中，通过对法律文本的解释，尽管可以在一定程度上弥补立法的不足与欠缺，使法律趋于完善。但是，与立法一样，司法解释作为人的认知基础上的法律再造，同样不能跳出立法自身所面对的境遇，在处理现有法律的漏洞和冲突的同期，必然会形成新的漏洞、新的冲突。

其次，司法解释并没有是达到正义的最佳手段。法律自身或许有漏洞，通过司法解释恐怕可以在一定程度上清除立法上的漏洞，但是，司法解释在本质上是一种“事后法”，是在纠纷发生以后创制出来的新的法律规则。将纠纷发生以后创制的法律规则适用于已经发生的案件，违背了法不溯及既往的现代法治原则。

第三，法院的基本职能是司法并非是立法。现代权力分工的目的在于合理配置国家权力，在充分发挥不同的国家权力在调控社会生活的基础上，并使不同的国家权力之间形成某种张力，以使它们能够相互制衡、相互平衡，防止权力自身或许对社会成员合法权益的侵犯和损害。正是在这一理念下，才有了立法权、行政权与司法权之分，并分别交由不同的国家机关行使。在任什么时候候，司法权以及作为司法权的行使者的法院，其最基本的职能在于通过适用法律以制裁违法，平复法律纠纷。创制法律规则是立法机关的事务并非是司法机关的事务，法院不能超越本身职能的规模越俎代庖地代替立法机关行使立法权。即使是承认法院通过对法律文本的解释以完善、补充法律，该种完善和补充也只能在法律的规模内执行，否则它也就不具有合法性。而一个合法性存在疑问的司法解释即使能够在短时间内弥补法律的不足，填充法律漏洞，对一个法治社会这是无法容忍的。其对法治原则的背离，对法治所产生的危害均为无法估量的。

从实务向上瞧，司法解释在个别时候非但没有处理法律自身所存在的困难，在清除既有冲突和困惑的基础上往往是又增添了新的冲突，新的困惑。我们应该理性地看待司法解释的作用，合理界定其在国家法治进度中的地位，使司法解释在法治化的道路上良性运行。

改革的司法解释

当下司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察院两家行使，不利于法制的统一；司法解释不规范及其具有的一般性和抽象性，易产生司法解释过乱和越权解释。所以，确有必要改革司法解释以适应社会发展的需要。

最高人民检察院与最高人民法院同期行使司法解释权存在诸多困难。

第一，不利于法制的统一。因法律是各阶级、集团利益的妥协产物，最高人民检察院与最高人民法院之间存在集团利益差别，难免各执一词，各行其是，存在互相扯皮现象，进而政出多门，令出多门，产生法律实行的混乱。

第二，存在检察权介入审判权困难。最高人民检察院有时对既与检察工作又与审判工作相关困难执行了独家解释。如1986年12月9号《有关损坏电力设备罪几个困难的批复》，1987年8月30号《有关正证实定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》，1988年3月18号《有关无照施工运营者是否组成巨大事故罪主体的批复》，1989年4月3号《有关在押犯是否组成巨大责任事故罪的批复》，1990年11月7号公布的《有关联防队员是否组成刑讯逼供罪的犯罪主体的批复》等等，这些司法解释既可觉得是检察工作中具体应用法律困难的解释，也可以是审判工作中需要处理的困难。最高人民检察院的上述相似的司法解释，存在检察权介入审判权困难。

第三，缺乏牢固的解释根基。检察机关享有司法解释权植根于什么？首先，如是基于其在刑事诉讼中享有的相应的检察权，那么公安机关在刑事诉讼中享有侦查、拘留、预审等相应职权能否也应赋予其解释法律的专项权力。公安部1984年11月8号专门撰文表示：“依据全国人大常委会《有关增强法律解释工作的会议》规定，今后凡涉及司法解释困难，以最高人民法院、最高人民检察院下撰文为准，公安机关应参照实施……”，公安部的这一文件，已消除了本身司法解释权。其次，检察机关如是基于法律监督权，所谓法律监督权是指对法律的实施和遵守情形的监督，检察机关自己解释法律，自己监督法律，势必使监督流于形式。

第四，无广泛司法效力。法院的司法解释具有广泛司法强制力，而检察机关的司法解释不具有广泛司法效力。假使具有，岂不要求审判机关依侦查、公诉机关的“司法解释”去裁判案件？检察机关司法解释不具有广泛司法效力，就代表着对案件当事人和社会不具有广泛的司法效力。既这样，该种解释有多大存在的必要？

法院独家司法解释有先例可循。从世界各国司法制度看，大部分国家只赋予法院以司法解释权，公诉机关是无司法解释权的。我国在1981年以前，检察机关也无司法解释权。1955年6月全国人大常委会《有关理解法律困难的会议》规定：“凡有关审判过程中如何具体应用法律、法令的困难，由最高人民法院审判委员会解释。”《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的困难执行解释。”可见，法院独家司法解释，依旧有先例和根据的。

司法解释的判例化

受于我国司法解释并没有是法官个人在裁判中就法律的适用所作的解释，尤其是受于我国司法解释历来承受着弥补法律规定不足和使法律的原则性规定具体化的任务。所以，我国的司法解释与国外的司法解释的重要区别在于，它首要不是针对具体案件中适用法律的困难而由法官所作的解释，而往往是就某一类法律的适用或某一类案件所适用的法律而由最高人民法院所作的解释。它不是通过具体判决而确定的，而是直接由最高人民法院以文件的形式公布的。这是使我国司法解释具有十分突出的抽象性和一般性的特点。

应该承认，受于我国长期以来立法极不健全，已经出台的法律过于原则，进而产生司法中经常遇到无法可依的状态，而最高人民法院的抽象性的司法解释，对于处理审判实践中无法可依的困难，制约法官自由裁量并保障裁判的公正，的确发挥了十分重要的作用。但是，伴随我国立法工作持续增强，立法体系渐渐建立，特别是立法渐渐具体且富裕针对性，立法解释的功能也会渐渐发挥作用，此种情形下，假使继续采取此种抽象的司法解释方法解释法律，显然是不适当的。其原因在于：

第一，抽象性的司法解释方法显现了与法律规则不统一的现象。如行政诉讼法仅75条，而最高人民法院《有关贯彻实施行政诉讼法若干困难的意见（试行）》有115条，将某一条规定细化出数条甚至数十条以后，能否完全符合法律条文的本来含义及立法的目的，的确使人感觉到忧虑。

第二，抽象性的司法解释因具有立法的性质，也难免显现越权解释现象。很多相关合同、担保、房地产案件的法律适用所作的抽象性的解释不仅给法院处理案件给予了根据，而且实际上也为交易当事人给予了从事交易的举动规范，它们不仅对司法活动而且对社会经济生活全将发生规范约束的效力，在这一点与立法没有本质性区别。所以这些解释不仅仅具有针对个案而造成的效力，事实上具有一般的举动规则的效力，这显然已逾出了司法解释权甚至司法权的行使规模。

第三，抽象性的司法解释虽与十分原则的法律规则对比具有更强的针对性，但受于其并不是针对具体个案的法律适用所作的解释，具有一定程度的抽象性，所以在很多情形下也不一定能处理具体案件的法律适用困难。所以，在某一个解释法律文件刚公布不久，便会有法院提出新的困难要求解释，或者就解释法律的文件自身要求最高人民法院做出解释。这就显示，抽象性的司法解释不一定完全符合司法实践中法律适用的需要。

为适应立法发展的需要，司法解释的形式应该发生改变，司法解释应该向具体化方面发展，司法解释越具体、越富裕针对性，则越能发挥司法解释应有的作用。所以，应该借鉴两大法系的经验，尽或许针对具体的判例而就法律的适用困难做出解释，进而使司法解释向判例化方向发展。这就是说，最高人民法院应尽量降低抽象性司法解释的制订，而首要通过对具体案件中涉及的法律适用的解释而确定司法解释的规则，司法解的判例化具有如下优点：

第一，使司法解释因更为具体、富裕针对性、而真正形成“活动中的法”，有效地为各级法院在审判工作中正确适用法律供应指导。在审判实践中，多地法院就法律适用困难向最高人民法院所作的请示，常常均为与具体案件的汇报结合在一起的，有的尽管在请示数据的标题中注明是法律适用困难，而数据的内容依然是具体案件。自此显示司法解释在绝大部分情形下不能与具体案件分开，而在判例中做出的解释更符合司法解释的固有性质。

第二，司法解释的判例化可尽量避免司法解释越权现象。假使最高人民法院导致就具体案件中的适用法律困难做出解释，通过判例而确定规则，则是完全符合全国人大常委会在《有关增强法律解释工作的会议》中授予最高人民法院解释法律的权限。

第三，司法解释的判例化有助于促进法官素质的提升。在英美法系的判例法中，法官所作的裁判书就是一篇很好的法学著作。司法解释的判例化要求法官制作的裁判文书要更富裕说理性，假使某一法官的裁判文书能被作为司法解释，这是作为一位法官最大的荣耀。这就促使法官更深入地研究法律，使法官向专家型、学者型发展。

在我国自最高人民法院于1985年创设《最高人民法院公报》以后，刊登了大批的案例。在公报上所刊登的案例是人民法院经验的归纳，依照《最高人民法院公报》编辑部的介绍，公报“它既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于学者们为表明某种看法而编篡出来的教学案例。它具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具，也是海内外人员研究中华人民共和国法律的珍贵资料。”自此可见，最高人民法院实际上已经通过在公报上刊登的案例而对全国法院的工作执行指导，并获得了显著的效果。笔者觉得：司法解释向判例化方面发展后，解释法律的判例首要包含下方几类：第一，最高人民法院亲自审判的，涉及法律适用困难的案件；第二，地方各级法院要求最高人民法院就法律适用困难做出答复和解释的案件；第三，最高人民法院认可的涉及法律适用也已由多地法院做出了正确解释的案件。所有涉及司法解释的判例都应该在《最高人民法院公报》上给予发布，并应通过“遵循判例”的原则的建立使其对全国各级法院的审判活动具有约束性。