商行为

商举动的概念

大陆法学者一般觉得：商主体制度与商举动制度是组成广义商法两大基本制度，商法规则或是为规范商主体而设，或是为规范商举动而设，而其余规则仅具有辅助性之意义。比如台湾学者张东亮觉得；“就规范来说，无论大陆法系或海洋法系皆以能充分规范商业主体与商业举动为归依。”

商举动又称为“商业举动”，它是大陆法民商法中特有的概念。依照大陆法学者间的一般认识，商举动是指以营利性运营为目的而从事的举动．但是对这一概念，不同大陆法国家司法实践往往有不同的理解。其中，《法国商法典》基于商举动法态度，将商举动理解为任何主体以营利为目的的举动或活动，而其商主体概念则是“依据商业举动来规定的。”“各国宪政制度和氏商法要览(欧洲分册下)》．法律出版社1986年版． P197)而《意大利民法典》和某些德国法系商法则基于商人法态度觉得：“商业举动泛指由商主体从事的任何以产品生产、加工、流通、管理和妥善保管为目的或以供应服务为目的的经济活动。”但许多的大陆法国家基于折衷主义态度．对商举动概念的概括不同程度地采取客观与主观双重标准。这就是说，商举动概念既包含任何主体从事的以营利性运营为目的的客观商举动，也包含商主体从事的任何运营性活动，即主观商举动。比如，依照《日本民法典》的规定，商举动是一连串交易性活动的总称，其中不仅包含任何主体基于任何目的而从事的“绝对性商举动”，如证券交易与票据交易举动；而且包含商主体专为营利性运营目的而从事的“运营性商举动”．如商业买卖、商业承揽、商业服务、商业运送、商事代理与居间、商事保险等；还包含“商人为其运营而执行的”“附属性商举动”，其规模包含商主体为从事运营而执行的一切附属性活动。

综上所述，商举动是以营利性运营为目的和内容的举动。在不同国家法律中它又被称为“商业活动”、“经济举动”、“企业举动”等等，它是对现代社会实践活动中举足轻重的运营性活动的法律概括，其目的在于对此类举动实行商特别法的控制。就内容和性质来说，商举动可以大体分为三类：其一是各国商法直接以列举方式概括的具有确定性质的绝对商举动；其二是各国商法依营利性运营标准或商主体标准而推定成立的运营商举动或主观商举动；其三是各国商法依商主体标准和辅助运营举动标准而确定的附属商举动。这一分类显示了现代商法对商举动概念认识的层次性和弹性化特质。

商举动的法律性质

商举动就其法律性质来说，究竟属法律举动，或是事实施为，抑或是法律举动与事实施为之总和．这在民商法理论是有不同认识的。一部分学者觉得；商举动仅仅是指某种“商事法律举动”，它仅以意思表明为必备要素，是主体“为了确立、变更或终止商事法律关系而实行的举动”。另一部分学者则觉得：商举动本质上并没有限于法律举动，凡以营利为目的的“商品交换举动以及与商品交换举动相关的活动，甚至一部分单纯以营利为目的的活动都可以称为“商举动”。这些学者更看好于将商举动称之为“商业活动”。

我们觉得后一种看法更能反应商举动的法律本质，更有利于揭示商举动的营利性活动之属性，概括地说，商举动概念仅为商特别法规则的适用而创制，它对于处理民商法规则的适用规模和顺序具有重要的意义。所以，商举动概念中不仅应包含商事法律举动，而且务必包含商业性事实施为。从大陆法各国的商法内容来说，其多部分规则是为控制营利性事实施为而设置的，比如商事交易管理规则，商业帐簿与报表设置规则，保护消费者利益规则，禁止不正值竞争规则等等；相反，各国商法对于商事法律举动的控制则首要是通过商业交易推定条款制度辅助民法中的法律举动制度达到的。显然，将事实施为消除在商举动概念之外，不仅会产生此类举动在商法适用上的阻碍，而且会曲解商法对“营利性运营举动”控制之本意。台湾学者张国键曾表示：“商事举动，系与民事举动(即民事活动)对立，商事举动，须受商法法典及其特别法习惯法支配；民事举动(民事活动)，则受民法典及其特别法习惯法的支配。故所谓商举动系指以营利为目的，及与其相关之一切举动来说。”

商举动的特质

商举动作为营利性运营活动，它仅仅是民事活动中特殊的一类。商举动不同于一般民事活动的本质特质在于其举动的营利性质。依照商法理论中的一般认识，商举动的法律特质首要表当下下方几方面：

第一，商举动是主体以营利为目的而从事的举动，我国相关的经济法规中说之为“为达到一定经济目的”而从事的活动。这一特质指明了商举动所广泛含有的营利性目的或经济性目的，而不问某一特定商举动实际上能否能够营利。在商法实践中，分析某一举动能否具有营利目的往往须借助于法律推定规则。这一分析对于商人来看．往往较易处理，依照很多国家商法的规定，凡商人(商主体)从事的运营性举动原则上均应推定其具有营利目的，但对于非商人来看，则较难确定，这一般须依据同类举动所具有的客观目的和商事习惯加以确定。

第二，商举动原则上是某种运营性举动，它显示主体起码在一段阶段内接连持续地从事某种同一性质的营利活动，因此具有运营性或职业性。依照多数国家的商法规定，一般民事主体偶尔从事的营利举动(如家用物件的售卖)不属于商举动，也不适用商特别法的控制规则。从理论上来看，现代商法中相关商主体登记规则，商业帐簿规则、商业税收规则、商举动统制规则和商人责任规则首要着眼于对运营性主体(企业)的经济活动加以控制，而对于非经商业登记的一般民事主体间断的营利性活动之控制只具有从属性意义。但在实践中，不少国家的商法往往将某些交易举动初步推定为运营性举动，比如在公开市场从事的交易举动，证券交易举动，票据举动等等。

第三，商举动本质上是具有商举动能力的主体从事的营利性活动。现代各国商法对于商举动含义的界定往往既要借助于“营利性运营举动”的一般概括，又须通过类型法定方式列举具体商举动的规模。申言之，任一主体从事的严格意义上的商举动必然代表着该主体已经具有特定的商举动能力。在采取严格商人法主义的国家里，民事主体欲从事合法的商举动首先须履行商业登记程序，(以创设其商主体资格)核定其特定运营范国，获得特殊的商举动能力；而在采取严格商举动法中自由主义原则的国家里，商法事实上认可民事主体在民事举动能力之外，同期具有了商举动能力，因此非经商登记的主体从事的营利性运营举动也应承受商法规则的支配。

综上所述，商举动就其一般法律特质来说，是主体基于特定商举动能力而从事的，以营利为目的的运营性举动。它与一般民事主体基于平等的民事权利能力而从事的非营利性民事活动具有本质的差别。即使世界各国的民商法对于商举动(或商业活动)含义的理解并没有完全相同．但多数国家的法律正是不同程度地根据上述特质将具有商举动能力的主体从事的以营利为目的的运营举动独立出来，令其适用商法的特殊规则。

无论是民商分立的立法体例依旧民商台一的立立法体例，清晰商举动概念的外延均具有现实的法律意义。从大陆法各国的商法内容米看，为使商举动概念具有精准性和完整性，法典法不仅须对商举动的内容加以概括，尤其须对商举动的规模加以具体的类型列举。在此困难上，商法理论中相关商举动的分类对于清晰立法概念具有极为重要的作用。

商举动的分类

对于广义的商举动，根据不同的标准，可以作不同的理论分类，其中比较重要的有下方几种：

一、双方商举动与单方商举动

双方商举动与单方商举动是根据举动人双方的主体资格执行的分类。这一分类在采取商人法主义的立法体例下具有重要的意义。所谓双方商举动，是指举动人双方都是商主体所从事的营利性运营举动。比如制造商与销售商之间的购销举动，批发商与零售商之间的买卖举动，商业居间和代理举动等。至于双方商举动为商自然人或商法人则不影响该商举动之成立。一般来看，对于双方商举动的法律性质和法律适用，各国理论和实践中多无争议。

单方商举动是指举动人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易举动。学说中又称之为“混合交易”举动。比如销售商与消费者之间的买卖举动，银行与顾客之间存贷举动，运输商与旅客之间的交易举动等。对于单方商举动的法律性质和法律适用，各国商法实践中的认识不尽相同。其中很多国家的商法证实z单方商举动或“混合交易”举动本质上仍属商举动，应该承受商法的统一控制。倒如《德国商法典》和《日本商法典》均规定：“当事人一方所为举动是商举动时．对双方适用”商法；。在当事人一方为数人的场合，其中一人所为举动是商举动时，对其全体适用”商法。而法国和英美等国的法律则觉得；单方商举动本质上是商举动与一般民事举动之结合，所以商法中的诸多统制性规定仅应适用于商人一方当事人而不适用于非商人一方当事人。这一法律认识对于现代各国的商事责任制度和标准合同制度均有重要的影响。

从理论上表达，单方商举动的法律性质与法律适用困难集中体现了民法与商法之间的关系，以及民法一般规则调整与商法特别规则调整之间的关系。所以从立法学角度看，商事关系应该承受民法规则的控制；但是在民法一般规则无法调整或无法有效调整的情形下，应该设置商法规则，并令其优先适用；而在商事基本法不能有效调整或合理调整(比如单方商举动)的情形下，则应该考虑设置商法特别规则对商主体加以特别控制。

二、绝对商举动与相对商举动

绝对商举动与相对商举动是根据商举动证实标准和条件所作的分类。这一分类在采取折衷商法主义和商举动法主义的国家里具有重要的意义。

绝对商举动又称为“客观商举动”，它是指依照法律规定无条件属于商举动的举动。这就是说，此类举动无论是由商人实行依旧由非商人实行，也不论举动人能否具有营利性运营目的，均应依法认定为商举动。其分析标准具有客观性和无条件性。依照多数国家商法的规定，票据举动、证券上市交易举动、保险举动和海商举动等均属于绝对商举动；而在某些国家里，绝对商举动的事实规模往往更为普遍。绝对商举动之证实不受举动主体和具体举动目的之影响，其标准具有客观性和确定性，这给司法实践显然导致了便利；但此类商举动规模之确定往往关系到一国的立法政策，其理论依据仍因为事实推定原则。

相对商举动又称为“主观商举动”、“运营商举动”-它是指在法律所列举的规模内，仅由商人实行时以及仅基于营利性运营目的实行时方组成商举动的举动。这就是说，相对商举动概念依不同国家的立法政策仍可有内涵上的差别。它可以是在法律列举的规模内，仅商人实行方可组成商举动的举动(主观商举动)；也可以是仅基于营利性运营目的方可组成商举动的举动(运营商举动)；还可以是仅由商人基于营利性运营目的实行方可组成商举动的举动。此类举动一般包含：财产出租，加工制造，保管运送，承揽修缮，出版印刷，居间代理，娱乐服务等。相对商举动的基本特质在于其性质具有相对性和条件性。此类举动并不是诚然具有商举动性质，只有在举动主体或举动目的符合法定条件时，该举动方组成商举动，并适用商法的特别规则；而在举动主体或举动目的不符合法定条件时，其举动仅组成一般民事活动，适用民法的一般规定。比如，依照《日本商法典》第502条的规定：“下列举动作为运营而执行时，为商举动。但专以获得薪资为目的而从事制造或付出劳务者的举动不在此限。(1)为执行出租而有偿获得动产或不动产，或者以出租其获得或承租的动产或不动产为目的的举动(2)相关为他人制造或加工的举动(3)相关电力或煤气提供的举动；(4)相关运送的举动；(5)作业或劳务的承包；(6)相关出版、印刷或摄影的举动；(7)以招徕顾客为目的设置场所的交易；(8)兑换及其余银行交易；(9)保险；(10)承受寄存；(11)相关居间或代办的举动;(12)承受代理商举动。”这一规定清晰地将同类举动中的营利性商举动与非营利性民事活动区别开来，体现了商事法的特别调整政策。

三、基本商举动与附属商举动

基本商举动与附属商举动是根据同一商事运营内商举动的内容执行的分类。这一分类对于司法实践中证实具体商举动的性质具有重要意义。

所谓基本商举动是指在与一商事运营内直接以营利性变易为内容的商举动。传统商法学者多强调基本商举动的 “直接媒介商品交易”之属性。觉得基本商举动仅局限于基本商事运营领域内，故又称之为“买卖商举动”，“固有商举动*．4而现代商法学者则多强调基本商举动的直接营利性内容，觉得在专业分工极其发展的社会中，任何商事运营内均存在具有直接营利内容的基本商举动和辅助其营利的附属商举动。

附属商举动又称“辅助商举动”。它是指在与一商事运营内虽不具有直接营利性内容，但却能起到协助基本商举动达到作用的辅助举动。传统商法理论中有称附属商举动为“间接媒介商品交易”的商举动，觉得仓储、运送、广告、服务等举动都是附属商举动。但现代商法理论则觉得：附属商举动仅仅相对于基本商举动而存在，在商事概念持续扩展的社会中，任何商事运营规模内都存在有基本商举动和附属商举动。比如，对于买卖来说，其销售运营为基本商举动，而其辅助性运送和仓储则为附属商举动；而对于承运商来说，其运送运营为基本商举动，而其原材料买入则为附属商举动。

四、纯然商举动与推定商举动

纯然商举动与推定商举动是依据法律对商举动的不同证实方式执行的分类。这一分类对于司法实践中举动性质的认定具故意义。

所谓纯然商举动是指根据法律规定或法律列举可以直接认定的商举动。在商法基本规范健全的条件下，对于多部分商举动的证实不需要通过司法推定或事实推定，即纯然商举动的规模较为清晰。依照现代商法理论与实践的认识，绝对商举动与商人运营直接相关的商举动均属于纯然商举动。

推定商举动又称为“非纯然的商举动”。它是指不能直接依据法律规定或法律列举加以认定，而务必通过事实推定或法律推定方可证实其商举动性质的举动。比如，非商人为商人从事的咨询服务、信息服务、问接代理等活动均属之。推定商举动与商人的营利性运营举动必然有间接的联系。它一般包含商人通过非商人所为的举动，商人在运营规模之外从事的与运营紧密有关的举动，在法律列举规模以外的营利性运营举动等。

有关条目 制约性商业举动