习惯法

什么是习惯法

习惯法是独立于国家策划法之外, 根据某种社会权威和社会组织, 具有一定强制性的举动规范的总和。”在现代法律体系中，习惯法的作用大大降低了，除了在非洲一部分国家习惯法依然在事实上起着比较大的作用外，在其余首要法律体系，习惯法已经不是首要渊源。但是，习惯法依然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。

习惯法的存在形式

1．从法社会学视角考察，法律有多种表现形式，“它可以是有组织的有序体，也可以是无组织的松散体”。古罗马著名法学家乌尔比安觉得，“在无成文法可循的情形下，那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守。”尤里安觉得，“没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守（民众称它是由习俗形成的法）。实际上，我们遵守它们仅仅是由于人民决定接受它们。那些在无成文法的情形下人民所接受的东西，也有理由为所有人所遵守。”而从法人类学、法史的视角考察，习惯法是法律的最早渊源形式，它先于国家的存在而存在。 “有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部”。“远古时代的法律无一例外均为习惯法，部落法时代的法都是习惯法。早期的成文法也导致习惯法的汇编，罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法典概莫能外。古希腊的法律、古罗马王政共和期间习惯都是首要法源”。“伴随策划法日益发展，习惯法的地位开始下滑，但也存在反复。罗马帝政期间，策划法极为发达，习惯法地位很低。但在罗马灭亡、北方野蛮民族入侵以后的中世纪，习惯法又成了首要的法律。”但是，从18世纪到19世纪之初，中央集权各国为谋法律的统一，大范围编写法典，在理性主义思潮支配下，力图将民法法规悉罗入而无遗。1804年的拿破仑法典，1811年奥地利民法典，皆有否认习惯法效力之倾向。到19世纪历史法学说渐盛，消除成文法万能之思想， 1896年之德国民法有关此点未设规定，1907年瑞士民法第1条始明定习惯法对于成文法有补充的效力。

2．从比较法角度考察，直到今天，普通法国家司法所奉行的遵循先例原则，即遵循的是惯例(习惯)。比如，美国《统一商法典》也总是伴随商业习惯的改变而改变，并非是相反。在民法领域，“现代各国民法均承认习惯为法源之一”，一部分国家的民法典中，还对习惯法的法源地位明文给予证实。比如，《瑞士民法典》第1条即规定，“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律困难，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应根据习惯法裁判；如无习惯法时，根据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。《意大利民法典》第一条“法源表明”中亦清晰地将惯例列为法源。在商法领域，习惯法的法律渊源地位更为突出，一部分国家商法上甚至清晰规定，没有习惯时，方适用法律(策划法) 。而在国际法领域，不成文的国际法一般规则作为国际习惯法发挥着重要的作用。

3．我国现行立法对习惯法的立场。中华人民共和国建国以后，长期以来，习惯作为法源的作用是比较有限的，但亦仍未禁绝。比如，1949年的《政治商量会议共同纲领》第53条的规定：“我国各少数民族均有维持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有运用和发展自己的语言文字的自由，都有维持或者改革自己的风俗习惯的自由。”现行《民族区域自治法》第10条规定，“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有运用和发展自己的语言文字的自由，都有维持或者改革自己的风俗习惯的自由。”上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪政基础。在民事立法和司法方面，习惯法承受了尊重。比如，作为新中国建立后的第一部法律——1950年婚姻法在列举禁止结婚诸情形的同期，规定“对其余五代在内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”。

1951年7月18号，《最高人民法院西南分院有关赘婿要求继承岳父母财产困难的批复》中表示，“如当地有习惯，而不违背政策精神者，则可酌情处理。” 1953年6月15号，《中央人民政府司法部有关不同民族男女结婚后所生子女应属何族困难的复函》觉得，不同民族结婚后所生子女应属何族，“应依据民众一般习惯决定”。

我国现行法律体系中，相当一部分法律、法规涉及到习惯法方面的内容。比如，《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民民众的风俗习惯”。《监狱法》第52条规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应该给予照顾”。《戒严法》第29条规定戒严执勤人士“尊重当地民族风俗习惯”。尤其应该表示的是，受于当前我国仍未诞生统一的民法典，民事立法处在分散、不完备的状态，所以，习惯法补充民法法源的地位不可或缺，习惯法作为法源事实上已被我国民事立法所确立。比如，《民法通则》第151条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以依据本法规定的原则，结合当地民族特点，策划变通的或者补充的单行条例或者规定”。第 142条规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参与的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。《婚姻法》第50条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情形，策划变通规定”。《继承法》第35条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以依据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情形，策划变通的或者补充的规定”。《消费者权益保障法》第14条规定，“消费者在买入、运用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”。《物权法》第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以依照当地习惯”；第 116条第2款规定，“法定孳息，当事人有约定的，依照约定获得；没有约定或者约定不清晰的，依照交易习惯获得”；而《合同法》中共有9处提及适用交易习惯，或依据交易习惯确立，或存在交易习惯的则消除合同法一般条款的适用而优先适用交易习惯等内容。总之，目前在我国，习惯法的作用首要表当下相关少数民族的婚姻、继承等方面以及某些涉外方面的规定所遵从的国际惯例。

习惯法的条件

1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成广泛；

2.内部要素：须为人人敢肯定其有法之效力；

3.须系法规所未规定之事项，与策划法不冲突；

4.须不违背公共秩序与善良风俗；

5.须经国家（法院）明示或默示承认。比如，奥地利民法第10条规定，“习惯，须法典定为可以适用时，始可适用”；日本法例第2条规定，“习惯，仅限于为法令之规定所认，及有关法令无规定之事项，为有效”。最高审判机关（最高法院）的判例，常为习惯法之不错渊源。

习惯法的特点

1.行业性和地域性。民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事习惯不尽相同，同一个地区的民事习惯也不尽一样，所谓“三里不同风，五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反应。所以，某一民事习惯往往只能适应特定地区或地域社会生活的调整需要，从一般意义来看，它不能广泛适应更广规模内的民众生造成活的需要，面对跨地区、跨行业的纠纷时，习惯法的狭隘性很容易产生仁者见仁、智者见智、莫衷一是的情形。

2.非明示性。习惯法是在长期的生产、生活中渐渐形成的，一般是不成文的，外界不易了解。

3.平稳性。习惯法是由民众在长期的生产、生活中反复实践，自发渐进形成的，作为历史的积淀，具有较强的平稳性，有的习惯法的影响是这样的弥久，甚至可以保持上千年。实际上，正如古罗马法学家赫尔莫杰尼安所觉得的那样，“那些由长期习惯证实了的而且被长年遵守的东西，同写成文字的法一样，被作为公民间的默认协议”。

正是受于某一举动积年累月，世代相传，行之久远，化于内心，积淀形成民间习惯，具有平稳性，才具有了法的效力。习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，其功能首要在于弥补成文法漏洞。众所周知，受于人的理性是有限的，立法者无法通过立法穷尽所有事项，成文法国家即便有了完备的民法典，也不或许做到对民事生活的一切关系都有清晰规定。更何况社会生活总是持续发展改变，将持续造成一部分新的关系、新的困难，无法从现行法中寻到相应的规定，这就为习惯法留下了生存空间，民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家策划法调控机制的不足，形成一种有效的补救手段和协同方式。

习惯法首要依靠群众的广泛认可，依靠情感、不错的心理认同，价值利益取向的共同性和社会舆论来实行和保持，与国家法对比，不具有“强制性”，体现的是一种 “答应权力”。所以，习惯法的实施成本显著的差于国家法。目前，“建设社会主义和谐社会”过程中，受于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点，从私法自治的角度出发，民事审判在追求公正、效率的同期，应该尽或许地遵从当事人自愿原则，充分利用当地的习惯法公正地裁断案件，这应该被列为审判方式改革的一项重要内容。习惯法作为法源，其适用规模首要体当下非处罚性的法律领域。在刑法领域，“罪刑法定”原则清晰消除了习惯法适用的空间。习惯法最首要的适用领域是在民商法领域，另外，在行政法中亦偶尔有运用。比如，我国台湾地区《水利法》第1条规定：“水利行政之处理及水利事业之兴办，依本法之规定。但地方习惯与本法不相抵触者，得从习惯。”但在行政处罚方面，台湾不承认习惯法的法源地位。

法院适用习惯法一般应遵守的规则

习惯法何以获得法律效力，学术界首要有国家认可说和社会公认说两种看法。中国、前苏联和大陆法系的国家持“国家认可说”为多，美国、英国的学者则多持社会公认说。规范法学派持国家认可说，社会法学派主社会力量说。但无论采国家认可说依旧社会公认说，习惯法都具有上述的行业性、地域性、非明示性的特点，这决定了习惯法适用的问题。但是，“即使习惯法具有神秘色彩使人不易觉察，但对于习惯法的显现、传播和得到承认的方式有所揭示并没有是不或许的。”目前，我国司法实践中经常涉及到习惯法的运用，但受于我国立法仍未确立习惯法适用的规则，多地司法机关在司法实践中运用习惯法方面还处在比较混乱的状态。所以，确立习惯法适用的规则显得极为必要。法院适用习惯法一般应遵守下方规则。

1．法律对适用习惯法有明文规定的，从其规定。比如，在国际贸易场合，依照我国现行《民法通则》及《海商法》的规定，国际惯例、国际条约和国内法的适用顺序是：我国缔结或参与的国际条约、国内立法、国际惯例。需要继续称明的是，我国法律中的上述规定，与国际贸易法中的规定并没有统一。比如，1964年的《国际货物买卖统一法》第9条第2款规定：“除当事人另有约定外，凡本法与国际惯例有抵触时，优先适用惯例”。

2．法律对适用习惯法无明文规定的，“当一般法与地区性、职业性等习惯发生矛盾时，显然是前者占优势”即一般情形下策划法应优先于习惯法适用。法制统一原则是现代法治国家所奉行的一项基本原则，也是建设法治社会的一项基本要求，其目的在于维护法律的位阶，避免法律适用的紊乱，保障法律的尊严。为保证法制的统一，瑞士民法典以及我国台湾地区民法典均规定了策划法优先适用的原则。策划法优先代表着假使法律已设明文规定，即无适用习惯法的余地，只有法律无明文规定才可适用习惯法，“习惯只有补充法律的效力，故习惯成立的时间，无论在法律策划以前或其后，凡与成文法相抵触时，均不能觉得有法的效力。”所以，依照其要求，在我国任何地方执法部门不得以照顾民族关系等为托词，以习惯法代替刑法，不得对民族地区存在的溺杀女婴和拐卖妇女等刑事犯罪举动网开一面。

3．习惯法一般属于不成文法范畴，但也有通过成文法给予规定的情形。比如，有记录以来的《萨克森法典》或格阿提阿尼教会法汇编最初常常是对遗传下来的习惯法规范的“私人”记录。现代国家的法律中偶尔也会显现通过成文法认可习惯法的情形，假使成文立法中有习惯法的规定，则优先于不成文的习惯法给予适用。

4．当事人之间可以通过协议决定习惯法的适用。杜摩兰在《巴黎习惯法评述》中，力争在契约关系中应当适用当事人自主选择的那一习惯法。南非《习惯法适用法》（草案）中规定，“在决定能否适用习惯法时，法院可以予以当事人之间明示或默示的适用习惯法的协议以效力，除非法院敢肯定如此做是不适当的”。在当事人之间没相关于决定习惯法适用方面的协议时，“法院可以适用与当事人或案件有最紧密联系的习惯法”，“在该种情形下，法院一般应考虑下方原因：当事人之间任何交易的性质、形式和目的；诉讼原因发生地；当事人各自的生活方式；为决定对于土地的利益的目的，该土地的所在地等等”。

5．习惯法查明是习惯法适用的前提，习惯法查明一般应遵守下方规则。

首先，习惯法查明奉行“谁力争，谁举证”的原则。比如，我国台湾地区1924年上字第1432号判决，“习惯法则之成立，以习惯事实为基础，故力争习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依力争事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其有拘束其举动之效力之事实，负举证责任。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，自不能觉得有此习惯之存在。” 为查明习惯法规则的存在或内容，法院可以参考下方材料:案例、教材以及其余权威性材料；通过口头或书面形式接受专家意见等。一般来说，假使无相反的凭证，推定在有权限的机关和团体的正式汇编中发布的惯例为已经存在的惯例。对此，《意大利民法典》第9条给予了明文规定。

其次，习惯法不得与强制性法律规范相矛盾，同期，亦不违背公序良俗。古罗马法学家杰尔苏觉得，“那些不是由理性引进的，而是先因错误后因习惯而形成的做法，不再适用于其余相似案件”。《日本民法典》九十二条规定，“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，假使可以认定法律举动当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”我国台湾地区民法典第2条则直接规定了，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”台湾地区曾有不动产所有人变卖不动产时其亲属有优先买入权的习惯，法院认定该种风俗不利于财产的流转和社会资源配置利益的最优化原则，故其有背于公序良俗原则，此种习惯不能约束相关当事人，即该习惯无效。

又一次，务必区别习惯法与偶尔的习惯。所谓习惯，是指经历长期的社会实践而形成的一种为民众自觉遵守的举动模式，即“多数人对同一事项，经历长时间，反复而为同一举动”，“习惯是一种实际上的惯例。其通行于全国者，谓之一般习惯。通行于一地方者，谓之地方习惯。至一般人所信行者，谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者，谓之特别习惯”。“与习惯法应严予区别的，系实际上的习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的敢肯定。易言之，即一般人仍未具有此种惯行务必遵从，倘不遵从其共同生活势将不能保持的敢肯定。此种实际上习惯不具法源性，无补充法律的效力。”

最后，新习惯法好于旧习惯法。习惯法不能脱离社会而独立存在，受政治、经济、文化等原因的影响，习惯法以内容、形式、实行方式等方面全将执行着迟缓的改变，所谓的“一代有一代之约例”,“有立新之约”，正是形象地反应了习惯法的该种改变。依据“后法好于前法”的法理，应该优先适用新的习惯法。

参考文献 马克思恩格斯选集(第2卷). 人民出版社,1972.538-539.田成有.习惯法是法吗.云南法学,2000(3).罗杰?科特威尔.法律社会学导论.潘大松等译.华夏出版社,1989.45.桑德罗?斯奇巴尼选编.黄风译.民法大全选译:正义和法.中国政法大学出版社,1992.史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社,2000.9.周永坤.法理学——世界视野.法律出版社,2000.李宜琛.民法总则.中国方正出版社,2004.8.梁慧星.民法总论.法律出版社,2001.