操纵市场
操纵市场(Market 9111.html">Manipulation)什么是操纵市场
操纵市场是指以获取利益或降低损失为目的,利用资金、信息等优势或滥用职权,影响证券市场价格,制造证券市场假象,诱导投资人在不了解事实真相的情形下做出证券投资决定,扰乱证券市场秩序的举动。操纵市场举动人为地扭曲了证券市场的正常价格,使价格与值严重背离,扰乱了证券市场正常秩序。它是证券市场中竞争机制的天敌,是产生虚假供求关系、误导资金流向的罪魁,导致社会动荡的重要隐患。
操纵手法
首要有下方几种:
(1)虚买虚卖。又称洗售、虚售。它是指以影响证券市场行情为目的,人为制造市场虚假繁荣,从事所有权非真实转移的交易举动。洗售的手法有多种:一种是交易双方同期委托同一经纪商,于证券交易所相互申报买进出售,并作相互应买应卖,其间并无证券或款项交割举动。其他是投机者分别下达预先配好的委托给两名经纪商,经由一经纪商买进,另一经纪商出售,所有权未发生本质性转移。第三种手法是洗售者出售一定数额的股票,由预先计划的同伙配合买进,继而退还证券,取回价款。
(2)相对委托。又称合谋。它是指举动人为了影响市场行情,与他人通谋,由一方作出交易委托,另一方依知悉的对方委托内容,在类似时间,以类似价格、数量委托,并促成交易。与洗售对比,相对委托双方当事人的价款和证券的所有权的确换手,因此此种手法比洗售更具技巧和隐蔽性。
(3)接连交易。它是指为引诱他人买入或卖出某种证券,对该证券作一接连的买卖,制造繁荣交易假象,以抬高或压低证券市场价格。(4)散布谣言、供应不实资料。它是指举动人借助于散布谣言或不实资料,有意使公众投资人对证券价格行情造成错误分析,自己借此机会获取利益或避免损失。
操纵市场的不同方式
(一)洗售
依据我国证券法,洗售(wash-sale)是指以自己为交易对象,执行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量(第七十一条第三项)。据对我国实践的考察,1996年至今中国证监会立案调查并发布处罚决定的所有操纵股票价格的案例中,除极少数外,违法举动人都涉及开立多个账户执行自买自卖的情节,表明此种举动是我国证券市场上最首要的操纵市场的违法形态,应该作为法律首要规制的对象。
以自己为交易对象接连执行自买自卖,以致影响证券交易价格,显著具有不当控制该种证券交易价格的意图,应该认定为操纵市场。困难是该种举动尽管在“人工撮合”、“有纸化交易”的环境下或许致使有关证券的所有权“不发生转移”,但在我国交易所市场上“电脑撮合,集中竞价”、“无纸化交易”的背景中,则根本无法辨认有关证券的所有权能否发生改变。所以,立法修改时宜删除相关“不转移所有权”的表述,而将本项内容改写为:“以自己控制的不同账户在相同或相近的时期内接连执行价格和数量相近、方向相反的交易,影响证券交易价格或者证券交易量。”组成本项项下的操纵市场,不需要证明举动人主观上具有操纵意图,但客观上应有影响市场交易行情的结果。
(二)相对委托
依照我国证券法的规定,相对委托(matchedorder)是指与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互执行证券交易或者相互买卖并没有持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量(第七十一条第二项)。相对委托在操作技术上与前述洗售举动相似,均为利用虚伪交易方式,创造某种证券交易活跃的假象,以诱使其余投资人跟进买卖。与洗售不同之处在于相对委托中参与交易的账户为合谋的数人所有,而洗售则归属于同一人。应该注意的是,相对委托的举动人事先约定的单价未必是相互等同的委托价格,而或许是交替上升(或下滑)的“买—卖”或“卖—买”价格,以达到举动人控制某种证券价格或价格行情的目的。在我国证券市场实践中,中国证监会也曾处罚过相似相对委托的违法案例。
笔者觉得,现行立法中所谓“相互买卖并没有持有的证券”的举动,在证券现货交易的环境下,实践中不易显现,所以,有关文字可以删除,本项应相应修改为:“与他人通谋,以事先约定的时间、价格和方式相互执行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量。”组成本项项下的操纵市场,同样不需要证明举动人主观上具有操纵意图,但客观上也应具有影响市场交易行情的结果。
(三)不法炒作
依照我国证券法规定,不法炒作是指通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者接连买卖,操纵证券交易价格(第七十一条第一项)。不法炒作的违法举动与证券市场上以博取短线差价为目的的投机举动界限不甚清晰,特别在股票交易换手率高企、投机气氛浓厚的我国证券市场上,立法不宜对活跃交易的短线操作持过分打压的立场。为避免立法上违法乃至犯罪举动的组成要件欠严谨,法律实施中的管制面积过大,笔者建议在立法修订时,可以比照美国及日本立法例,为违法举动组成增列“以诱使他人买入或卖出该种证券为目的”的主观要件。实践中为防止举证过分问题,可以考虑将主观标准客观化,即衡量举动人的买卖交易事实及当时的市场客观情形,只要满足一定标准,即可推断举动人具有上述的主观意图,而举动人则可以自己举证推翻此一推断。由于市场成交情况复杂多变,立法不便直接对上述客观化的标准直接执行列举,可以授权中国证监会以行政规章的形式制订并发布相关标准。所以本项可相应修改为:“以诱使他人买入或卖出该种证券为目的,单独或者合谋,集中资金优势、持股优势联合或者接连买卖,影响证券交易价格或者证券交易量。”同期,增长规定,“国务院证券监督管理机构根据以上规定以行政规章方式列举的举动,推定为具有诱使他人买入或卖出该种证券的目的。”
需要注意的是,实践中的操纵市场举动常常伴伴随信息披露中的本质性虚假记载、误导性陈述或巨大遗漏,即举动人以虚假陈述为有关证券的单价行情推波助澜,并自此不正值地控制价格并从证券交易中牟利,所以现行《证券法》第七十一条第一项也同期禁止“利用信息优势”执行操纵。但“信息优势”自身不是法律用语,其内涵与外延不易界定;尤其举动人在做出虚假陈述后无需“联合或者接连买卖”,即或许形成操纵有关证券的交易价格,所以现行立法需要做出修改。受于以虚假陈述方式不正值控制股价是操纵市场举动的重要形态,建议仿照美国与日本有关法律的规定,为该种举动单列一项,表述为:“以诱使他人买入或卖出该种证券为目的,散布流言或者不实资料,影响证券交易价格或者证券交易量。”
(四)其余操纵举动
其余操纵举动是一个概括性规定(《证券法》第七十一条第四项),首要用于弥补其余各类规定中或许存在的不足。如在“赵哲操纵兴业房产和莲花味精股票案” 中,被告人赵哲为了抬高股票价格,以便其本人及朋友能在抛售股票时获利,利用计算机侵入三亚中亚信托投资公司上海新闸路证券交易运营部的计算机信息系统,对该部待发送的委托报告执行了修改。受于证券交易形态的复杂性,洗售、相对委托及不法炒作等形态尚不足够涵盖所有的操纵市场举动,所以务必以概括性的规定补充列举式条文。但同期,文字简略、缺乏主客观要件的规定或许致使法律适用缺乏必要的确定性,尤其本款及本项中的表述为《刑法》第一百八十二条所沿用,规定违法举动中“情节严重”者即可组成“操纵市场罪”。假使组成要件模糊不清,或许会与刑法上的“罪刑法定”原则相抵触。为此,需要在本项中加入对“主观意图”和“举动的客观结果”的要求,建议修改如下:“以诱使他人买入或卖出该种证券为目的,通过其余方法操纵证券交易价格,影响证券交易价格或者证券交易量。”主观意图客观化的标准,同样可以授权中国证监会制订。
操纵市场的法律责任与《证券法》的修改
法律责任是因从事违背法律强制性规定的举动,举动人应该承受的消极后果。受于法律首先有公法与私法之分,责任也跟随区分为公法上责任与私法上责任。前者包含刑事责任和行政责任,后者即是民事责任。诚然,责令违法举动人承受民事责任,有其余责任形式无法替代的作用,即因违法举动而遭受损失的受害人能通过行使民法上的请求权而得到赔偿。所以,民事责任是证券违法举动责任体系中的重要构成部分,对于因违法举动而受害的投资人来看或许是最重要的构成部分。
现行《证券法》缺少对于操纵市场举动民事责任的规定,这是立法上的重要疏漏,需要在修改时增长:“违背禁止操纵市场的法律规定,对于好意购入或出售有关证券的投资人承受的损失,应该执行赔偿。”有权向操纵市场举动人请求赔偿的人员,应该是好意地(指在从事有关证券交易时不晓得也不应该知道存在操纵市场举动)信赖市场供求关系,在被操纵的价位上从事了有关的证券交易,并所以而遭受损失的投资人。上述过程中的“信赖”和“因果关系”(包含交易上的因果关系和损失上的因果关系)是非常复杂的事实及法律困难,实践中需要引入相似美国证券法上的“欺诈市场理论”来减轻受害者的举证责任负担。
如何在“操纵市场”与“合法的投机举动”之间划清界限,是我国证券立法上的巨大难点之一。首要原因在于,假使在法理上把操纵市场理解为“欺诈”举动,原则上需要证明原告具有从事违法举动的主观意图,而该种意图的证明是公觉得世界性难题。本文力争应区分操纵市场的不同举动形态,分别予以不同的规定。
在多种操纵举动形态中,洗售和相对委托是违法性质较为严重的两种,同期也是我国证券市场实践中多发的违法举动形态,本文力争:以自己为交易对象接连执行的自买自卖(洗售),或者与他人以事先约定的时间、价格和方式相互执行证券交易(相对委托),以致影响证券交易价格或证券交易量的举动,显著具有不当控制该种证券交易价格的意图,应该推定为操纵市场执行处罚。
相对来说,操纵市场的其余情形则较为复杂,为避免由于立法上对于违法乃至犯罪举动规定的组成要件有欠严谨,产生管制面积不当扩大,应该比照美国及日本立法例,为违法举动组成增列“以诱使他人买入或卖出该种证券为目的”的主观要件。实践中为防止举证过分问题,则可以授权中国证监会制订规章,将主观标准客观化,即考虑举动人的买卖交易事实及举动当时的市场客观情形,只要符合规章规定的客观标准,即可推定举动人具有操纵市场的主观意图。诚然,应该同期赋予举动人举证推翻此一推定的权利。
值得注意的是,证券法上对于操纵市场的规制应该非常审慎,以免产生法律上的未知性,挫伤市场参与者的投资热情。到迄今为止,美国1934年证券交易法及其历年修正案中针对市场操纵举动的规定,仍未泛泛地禁止一切以影响证券交易价格为目的的交易举动,而是精心列举了几项举动,具体的举动模式加之特定的主观心理状态,才最终组成法律所禁止的市场操纵。另外,法律授权美国证券交易委员会(SEC)策划有关规则,再辅之以10b(5)规则,组成了美国法上反操纵的举动规范。这些做法恐怕会给我们一部分启示。