债权危机

什么是债权危机

......

债权均为有履行期限的，比如买卖双方约定，出卖人务必在什么时间交货，买受人务必在什么时间前付款。期限未到时，不能要求对方交货或者交钱，期限一到，对方就应当交货或交钱。

从履行期限这个角度，我们把债权危机分成两类，第一类：履行期限已过但债权仍未达到，比如付款期已过但还没收到货款。第二类：履行期限未过但能确定债权的达到会承受障碍，这或许是由于债务人清晰表明要赖款，或者是由于债务人运营情况严重恶化，又或者是债务人丧失商业信誉。

债权危机的发生，将使企业遭受适当的损失，严重的还会致使企业倒闭。所以，做为企业的运营者和管理者，务必具有债权危机管理的法律意识。

债权危机管理的三部曲

债权危机管理是危机管理的一部分，它也分为三个步骤：

1、事前管理—债权危机的预防。

2、事中管理—债权危机的应对。

3、事后管理—债权危机的消解。

在这几个步骤中，应该说事前管理是最基本的、最重要的，也是成本最低的。是否积极应对危机和有效消解危机，在多数情形下要看债权危机的事前管理能否到位。另要强调的是，三个步骤的罗列，只为强调每个步骤的工作重心，不是指每个步骤截然分开，互不相干，在实务中往往要交叉运用，相得益彰。

债权危机预防：担保制度

担保制度，是法律专为保障债权达到、预防债权危机而设的一种制度。

担保分为三种，即人的担保，物的担保，金钱担保。

人的担保指保证。物的担保包含抵押、质押、留置、所有权保留。金钱担保指定金。下方分别表明。

1、保证的定义

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，保证人依照约定履行债务或者承受责任的担保方式。

2、保证合同的形式

企业要以保证的方式来预防债权危机时，务必先要和保证人建立起保证法律关系。该种关系是以保证合同来建立的。依据法律的规定，通过下方四种情形，可以建立保证法律关系。

(1)主从合同的形式。

所谓主合同，是指独立存在，并为保证合同担保履行的合同，而起担保作用的保证合同就是从合同。

主从合同的形式就是指，保证人与债权人订立单独的保证合同，作为主合同的从合同。这是建立保证法律关系的典型形式。

(2)主从条款的形式。

就是保证人与债权人并没有专门订立一个单独的保证合同，而是由债权人、债务人、保证人三方共同订立一个合同，在这个合同中，写上一个保证条款，注明保证人所承受的保证义务和责任。

(3)保证人单方出具担保书的形式。

即保证人向债权人出具书面担保书，表明愿为债务人履行债务承受保证义务。在该种情形下，假使债权人接受担保书而且没有提出异议，则保证法律关系成立；假使债权人不接受，则保证法律关系不成立。

(4)保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的形式。

在该种情形下，受于对保证的内容没有清晰的约定，所以要按法律的规定来推定保证的内容。

3、保证方式

依据担保法的规定，保证方式分为两种：一种是一般保证，其他是连带责任保证。

一般保证是指，保证人和债权人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承受保证责任的保证。也就是说，在一般保证中，保证人承受保证责任的前提是“债务人不能履行债务”，只有当债务人的履行期限已到且不能履行债务时，债权人才有权要求保证人承受保证义务。

连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权。在连带责任保证中，只要债务人的履行期限已到，不论债务人能否能履行债务，债权人既有权要求债务人履行债务，也有权要求保证人承受保证义务。

4、保证阶段

保证阶段，是指依照当事人的约定或者法律的规定，保证人应该承受保证责任的阶段。

保证阶段的重要意义在于：胜过了保证阶段，保证人就不再承受保证责任。

保证阶段可以依据下方规则确定：

(1)保证合同约定保证阶段的，原则上依据保证合同的约定来确定。

(2)保证合同未约定保证阶段的，保证阶段为主债务履行期届满之日起6个月。

(3)保证合同约定的保证阶段早于或等于主债务履行期限的，看为没有约定，保证阶段为主债务履行期届满之日起6个月。

(4)保证合同约定保证人承受保证责任直到主债务本息还清为止等相似内容的，看为约定不明，保证合同未约定保证阶段的，保证阶段为主债务履行期届满之日起2年。

作为债权人，务必在保证阶段内起码向保证人力争一次权利，否则，一旦过期，保证人就免除了保证责任。

1、含义

所有权保留制度不是规定在担保法中的一种担保方式，而是规定在合同法的买卖合同章节中。它事实上起到了担保的作用，而且较之于担保法规定的担保方式，具有实施便利、手续简单的优点，是一种愈加行之有效的债权危机预防方法。

所有权保留，是指买卖双方在合同中约定，买受人未支付价款或者履行其余义务时，买卖标的物的所有权仍保留于出卖人的一种担保方式。

2、所有权保留的适用规模

(1)所有权保留适用于非即时结清的合同。由于在这类合同中，受于合同订立和履行的时间不统一，进而致使合同的双方都承受着适当的风险。比如，对于出卖方说，担忧货物先发出而收不回货款；对于买受人来看，则担忧先付款而收不足货物。所以在该种情形下适用所有权保留制度，就能清除和减弱交易的风险，维护交易的安全。

(2)所有权保留只适用于买卖合同，而不能适用于其余场合，否则就会致使无效。这是《中华人民共和国合同法》第134条的规定。

(3)所有权保留的标的物务必是非一次性消耗物(一次性消耗物是指一经运用即消灭其实物形态的物。)假使是一经运用就消灭其实物形态的一次性消耗物，就不存在适用所有权保留的事实前提。

(4)所有权保留务必是基于买受人不支付价款或者有其余违约举动。所以买卖双方不能随意约定所有权保留的条件，否则属无效条款。

3、所有权保留的作用

(1)督促买受人付清价款，否则买卖标的物的所有权不发生转移。

(2)买受人付不清价款时，出卖人行使买卖标的物返还请求权，而且还可以就标的物的折旧债权和买受人的返还已付价款债权力争抵销，以避免或者减轻自己遭受标的物折旧或者灭失的损害。

1、留置的概念和特质

(1)留置的定义

留置，是指债权人依照合同约定占有债务人的动产，债务人不依照合同约定的期限履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。依照法律规定占有债务人动产的债权人为留置权人，被留置动产的债务人为留置人，被留置的动产为留置物。

(2)留置的首要特质

A、留置造成的依据是法律的规定，并非是当事人的约定，这与保证、抵押、质押和定金不同。尽管当事人不能自行决定留置的成立、造成，但却可以事先放弃、消除。

B、留置所能担保的合同种类是有限的。

能以留置担保的合同首要有：

①有偿的保管合同和有偿的仓储合同。比如在仓储合同中，存货人没有依照合同支付仓储费和其余费用时，仓储保管人就有权留置存货以担保收回相关仓储保管费用。

②货物运输合同。当发货人或收货人不按合同支付运费时，承运人，比如物流公司有权留置相应价值的货物，而不交货，以期来避免运费的损失。值得注意的是，这里的运输合同只指货物运输方面的合同，不包含客运合同，运输公司不能说乘客不付车费，就把乘客留置起来，也就是扣留起来。

③承揽合同。比如我为你加工定作一批挂包，我作好之后你不付加工款，那么我就有权扣留你的挂包，也就是留置你的这批挂包，以致使你把加工款付给我，假使你仍不把帐结清，我就可以依法折价这一批挂包，或者依法拍卖、变卖这批挂包，以收回我的加工款。

2、留置权的成立的要件(留置与非法扣押区分)

(1)积极要件

A、债权人合法占有债务人的动产。债权人根据前述几类合同，自主占有债务人所有或合法占有的动产。债务人合法占有的动产可成立留置权的例子如：甲交乙保管的彩电发生故障，乙送到丙处修理，乙过期不付修理费，丙处可行使留置权。不动产、有价证券不得为留置物

B、债权的发生与动产有牵连关系。债权人债权的发生与债权人占有动产务必是基于同一合同关系，债权因债权人占有动产自身而发生，债权的发生与动产的占有之间有因果关系。假使债权人不是基于同一合同关系发生债权和占有债务人的动产，就不能成立留置权。

C、债权已届清偿期。即债务人的还款期已过但还没付款。假使债权人向债务人交付动产的期限已到，但债务人的付款期限还没到，则债权人不能留置动产，而应先行交付动产。

(2)消极要件

A、当事人没有约定消除适用留置权。

B、留置权的行使不违背公序良俗。不得留置身份证、生活必需品。

C、留置权的行使与债权人应尽的义务或合同的特殊约定不相抵触。如在货运合同中，物流公司未执行运输便将发货人的货物留置就属于非法扣押。

3、留置权达到的步骤

留置权具有两方面的效力，即留置财产的效力和优先受偿的效力。前面第2点讲的也就是在什么情形下可合法留置财产。这里讲的留置权的达到就是发发挥留置权的第二次效力。

假使留置动产尚不足够督促债务人履行债务，那么债权人就应当行使留置权了。留置权的行使务必符合如下步骤和要件：

(1)债权人已履行通知义务。债权人给债务人的通知应包含两方面的内容：第一，通知债务人动产已被留置；第二，通知债务人务必在不少于两个月的宽限期内付款。

(2)债权人连续占有留置物。假使债权人将留置物交还债务人，则留置权消灭。

(3)宽限期届满债务人仍未付款。留置权的行使，务必自债务履行期届满后经历适当的期限才可行使，这个“适当的期限”就是宽限期。依据担保法的规定，宽限期不少于二个月。

1、抵押的概念

抵押，是指债务人或者第三人不转移对抵押物的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

在理解抵押的这一定义时，有个内容应该清晰：

第一，在抵押关系中，供应抵押物的人，可以是债务人本人，也可以是债务人以外的第三人，它是抵押人。而债权人同期也是抵押关系中的抵押权人。

第二，抵押人供应的作为债权担保的抵押物，仍由抵押人占有，而不转移给抵押权人占有。这一点是抵押与质押的最大区别。

第三，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定，以抵押物折价充抵债权，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。

抵押，有“担保之王”的美誉。

2、可作为抵押物的财产的规模

(1)依法可以抵押的财产，首要有：A、抵押人所有的或依法有权处分的房屋和其余地上定着物。B、抵押人所有的或依法有权处分的机器、交通工具和其余财产。C、抵押人依法承包并经发包方答应抵押的荒山、荒沟等荒地的土地运用权。D、依法获准但仍未建造的或正在建造的建筑物。

(2)禁止抵押的财产，首要有：A、禁止流通的财产，如枪支弹药、毒品等。B、国家机关的财产。由于假使允许将国家机关的财产用于抵押，那么债权人在达到抵押权时，这些财产就非常有机会变成其余人的财产，进而影响国家机关的财产安全和工作平稳。C、以公益为目的的事业单位、社会团体的公益设施，如学校的教学大楼，医院的住院大楼等。D、土地所有权和集体所有土地运用权，如耕地、宅基地等。E、违法违章的建筑物。

以法律禁止抵押的财产抵押时，抵押举动无效，抵押举动无效之后，相关当事人应依据各自过错的程度承受相应的民事责任。

(3)制约抵押的财产。首要是国家制约流通的财产，就是指只能在特定主体之间流通或需要经历特殊程序流通的财产，如文物。制约流通的财产可以抵押，但在达到抵押权时，要依法对其执行处理。

3、抵押权的设立

企业要用抵押的方式来预防债权危机，事先务必清楚如何设立合法有效的抵押权，才可高达管理债权危机的目的。一般来看，一个合法有效的、担保功能突出的抵押权，其设立包含两个步骤，即抵押合同的签订和抵押物的登记。

(1)抵押合同的签订。

A、企业为了以抵押的方式保障其债权的达到，在设立抵押权时，务必与抵押人事先签订一个书面形式的抵押合同。假使双方导致有口头约定，而没有订立书面合同，那么双方的抵押关系就会所以而无效，债权人的利益就会得不足有效的保护。

B、抵押合同的内容应具备如下事项：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的具体情形，如名称、数量、质量、所在地等；抵押担保的规模；以及其它条款。假使当事人约定的抵押合同的内容不够完备，抵押合同不会仅所以而无效，还可以补正。

C、流质契约的禁止。

在经济活动中，有些企业出于急迫的需要，往往不惜用价值较高的抵押物去为价值较低的债权供应担保，而且与债权人约定假使不能按时付款，抵押物的所有权就归债权人所有。而债权人也会觉得这是一笔轻易赚钱的交易，从而答应该种条件。但该种交易对债权人隐藏着重大的法律风险，由于该种约定是无效的。这就是法律上流质契约的禁止困难。所谓流质契约，是指抵押权人和抵押人约定，假使债务人不能按期还款，则抵押物的所有权就归债权人(抵押权人)所有。法律之所以禁止流质契约人，是为了公平地保护抵押人和抵押权人的利益，不使抵押权人趁人之危，牟取利益。

(2)抵押物的登记。

抵押合同签订之后，抵押权并不是理所诚然地有效设立。有些抵押物，要办理抵押物登记后，才可成立抵押权。而有些抵押物，不必办理抵押物登记，也能成立有效的抵押权。

A、务必办理抵押物登记才生效的抵押合同。以土地运用权、城市房地产、乡村企业的厂房、林木、车辆、船舶、航空器、企业的设备和其余动产抵押时，务必到有关的机构办理抵押物登记手续，抵押合同才生效。不登记，抵押合同就不生效，债权人就不能凭借抵押来担保自己债权的达到。

B、不必办理抵押物登记亦生效的抵押合同。以其余财产抵押的，当事人可以自行选择能否要办理抵押物登记，不登记不影响抵押合同的生效，债权人在抵押合同生效后即获得抵押权。受于该种抵押权未经登记，所以它的效力是比较低的，它不能对抗第三人。所谓不能对抗第三人，是指假使在未办理登记的抵押物上，有此外一个已办理抵押物登记的抵押权，或者有其余的权利存在，则这些权利可优先于未登记的抵押权达到。

4、抵押权的达到

(1)抵押权达到的务必具备三个条件：1、存在有效的抵押权；2、还款期已到但债权人未收到还款；3、债权人未收款的原因在于债务人。

(2)抵押权达到的程序首要有二种：一是抵押权人与抵押人商量以达到抵押权，二是抵押权人向法院起诉以通过国家的强制力达到抵押权。

(3)抵押权达到的方式有三种：

A、折价方式。是指当事人通过平等商量，将抵押物折算成货币价值，并按此价值将抵押物转让给抵押权人充抵债权。与流质契约的区别。

B、拍卖方式。是指当事人商量折价不成后，当事人可以商量或者申请法院对抵押物执行拍卖，抵押权人从拍卖所得的价款中优先受偿。

C、变卖方式。是指用一般的买卖方法将抵押物卖出之后，抵押权人就所得的价款优先受偿。

1、质押的概念和种类

(1)什么叫质押

是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交给债权人占有而作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人可以将该财产折价或拍卖、变卖，并从所得价款中优先受偿。

移交给债权人占有的动产或权利凭证为质物。占有质物的债权人为质权人。将质物移交给债权人占有的人是出质人，出质人可以是债务人，也可以是债务人以外的第三人。质权人对质物享有的权利叫质权。

(2)质押的种类

依据质物的不同，可以将质押分成两大类：

A、权利质押，以支票、存款单、仓单、注册商标、专利权、股份等权利凭证为质物的质押。

B、动产质押，以动产为质物的质押。

2、动产质权的设定获得

(1)质押合同的签订。其内容首要有被担保的主债权种类、数额，债务期限，质物的具体情形，质押担保的规模，质物移交的时间。

(2)质物的交付

质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

法律同样也禁止在质押中的流质契约。

1、定金的意思

是指合同当事人为了保证合同的履行，一方按合同金额的一定比例支付给对方的金钱。

定金是一把双刃剑，支付定金的一方不履行合同期，丧失定金；收受定金的一方不履行合同期，应该双倍返还定金。假使合同得到了履行，那么定金就抵作合同的价款或者返回。

当事人为担保合同的履行，或为了履行合同，而向另一方支付金钱，只约定该金钱属于订金、担保金、押金、保证金、预付款等，但没有约定定金性质的，不属于定金，不具有定金罚则的效力(一字千金之谓)。

2、定金的成立要件

(1)主合同合法有效。

(2)有书面形式的定金合同。书面形式可以是合同书、信件、收据等。

(3)定金的事实交付。假使导致有定金合同，而没有事实支付定金，那么定金合同就不生效。

(4)定金的数额不得胜过主合同标的额的20%，胜过的部分，法律不予保护。

债权危机应对

(一)撤消权―针对债务人的积极举动

假使债务人采取积极的举动逃债、赖债，比如无偿或低价转让财产、放弃到期债权，那么债权企业应当怎样维护本身的合法权益呢?这时，企业可行使撤消权。

1、撤消权的含义

是指债权人对于债务人所为的危害债权的举动，可请求法院给予撤消以保持债务人财产的权利。

债务人所为的危害债权的举动，有三种：

(1)债务人放弃其对他人的到期债权。

(2)债务人无偿转让财产。

(3)债务人以显著不合理的低价转让财产。

2、债权人行使撤消权的要件

(1)债权人对债务人有合法的债权，且该债权在债务人实行危害举动以前成立。

(2)债务人实行了对债权人产生损害的举动(上述三种举动)。

(3)在债务人以显著不合理的低价转让财产的场合，还要求获得财产的受让人具有恶意，即要求他知道债务人转让财产的举动对债权人产生的损害。

(二)代位权――针对债务人的消极举动

1、代位权的含义

是指债权人为了保全自己的债权，以自己的名义力争属于债务人但其怠于行使的债权的权利。

2、债权人行使代位权的要件

依据合同法的规定，债权人行使代位权要以自己的名义，通过向法院起诉的方式来行使。

债权人提起代位权诉讼时，务必符合如下四个条件：

(1)债权人对债务人拥有合法的债权。

(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人产生损害。

怠于行使权利，是指应行使且能行使而不行使权利。

依据合同法的规定，该要件的意思，是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或仲裁方式力争其对他人享有的到期债权，致使债权人的到期债权不能达到。

(3)债务人的债权已到期。

(4)债务人的债权不是专属于债务人本身的债权。

这里说的履行抗辩权，是指在双务合同中，在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，临时婉拒履行自己债务的权利。尽管抗辩权的行使在外部显现为当事人不履行合同，但它并不是是一种违约举动，而是正值行使权利。

双务合同履行中的抗辩权分为在种：同期履行抗辩权、后履行抗辩权和恐慌抗辩权。

与双务合同相对的概念是单务合同，它们是对合同的一种分类。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，一方当事人所享有的权利即为他方当事人所负担的义务。如买卖、租赁、运输合同都是双务合同。单务合同，是指当事人双方并没有互相享有权利和负担义务，而首要是一方承受义务，另一方并没有负有相对义务的合同，最典型的就是赠与合同。

(一)同期履行抗辩权

1、同期履行抗辩权的含义

依据合同法第66条的规定，它的含义是：合同当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应该同期履行。一方在对方履行以前有权婉拒其履行要求。一方在对方履行不符合约定时，有权婉拒其相应的履行要求。

同期履行抗辩权以诚实信用原则为基础，体现“一手交钱，一手交货”的交易观念，具有双重机能：担保自己债权的达到(你不交货，我不付款)；致使对方履行合同(你要我付款，务必你同期交货)。

2、同期履行抗辩权的成立要件

(1)须因同一双务合同互负债务。

双务合同，如买卖、租赁、承揽、互易、聘用、运输合同。

互负债务，首要是指存在对待关系的双方各自的主义务。

(2)对方的债务及自己的债务都已经到期。

假使一方的债务履行期限没有到期，那么他可以直接以此为由婉拒对方的履行请求。

(3)双方未履行债务或履行债务不符合约定。

未履行包含两种情形：迟延履行、不能履行。

履行债务不符合约定的情形有：部分履行、瑕疵履行(如货物上存在抵押权)、质量不符合约定。

(二)后履行抗辩权

依据合同法第66条的规定，后履行抗辩权的含义是：合同当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权婉拒其履行要求。后履行一方履行债务不符合约定时，后履行一方有权婉拒其相应的履行要求。

(三)恐慌抗辩权

1、恐慌抗辩权的含义

依据合同法第68条的规定，恐慌抗辩权是指双务合同中应该先履行义务的当事人有确切证据证明对方财产情况恶化，丧失或者或许丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者供应担保以前，中止履行合同的权利。

2、恐慌抗辩权的成立要件

(1)双方当事人因同一双务合同而互负债务。

(2)后履行一方有丧失或者或许丧失履行债务能力的情形，首要指运营情况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉。

(3)上述恐慌事由危及先履行一方债权的达到。

3、恐慌抗辩权的行使

恐慌抗辩权的行使，显现为先履行一方有权中止履行已到期的债务，以及中止履行准备履行债务的举动。享有恐慌抗辩权的当事人在对方要求其履行债务时，可自行中止履行，不必获得对方的答应。但中止履行后，应及时通知对方，否则若所以给对方产生损失时，要负赔偿责任。中止履行后，假使对方给予了适当的担保或复苏了履行债务的能力，中止履行的一方应该复苏履行。假使对方在合理期限内未复苏履行能力而且未供应适当担保，则中止履行的一方可以消除合同。

债权危机消解：民事诉讼程序

债权危机由潜在状态发展为现实的侵害之后，企业就会考虑诉诸于法律，通过法院以民事诉讼的方式来维护本身的合法权益。在民事诉讼的进度中，仍有很多可资利用的程序机制来管理债权危机，以更深一步消解危机，降低经济损失。这些机制首要有财产保全、先予实施、实施担保、参与分配等。下方简单介绍财产保全和先予实施两种。

1、财产保全的基本含义

(1)诉讼财产保全

法院对于或许因被告一方的举动或其余原因，致使判决不能实施或者很难实施的案件，可以依据原告的申请，对被告的财产采取保全措施。

(2)诉前财产保全

利害关系人在起诉以前，因情形紧急，不立刻申请财产保全将令使其合法权益承受很难弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请采取财产保全措施。申请人在法院采取财产保全措施后15日内，务必起诉，否则法院将撤消保全措施。

(3)财产保全的方法首要有：查封、扣押、冻结。

2、财产保全的操作

提出保全申请→供应对方的财产线索→供应保全担保→法院在48小时内做出裁定→答应保全的应立刻实施。

1、先予实施的基本含义

是指法院对某些民事案件做出生效判决前，为处理原告生活或生产的迫切需要，依其申请，裁定被告先行给付财物或做出某种举动，并立刻实施。

2、先予实施的适用条件

对于企业来看，先予实施的适用条件有三个：

(1)属于需要立刻返还用于购置生产原料、生产工具货款或者追索复苏生产、运营急需的保险理赔费以及其余情形紧急的案件。

(2)当事人之间的权利义务关系清晰，不先予实施将严重影响申请人的生产运营。

(3)被申请人有履行能力。

申请先予实施时，法院一般全将要求申请人供应担保。

参考文献

陈士晖.企业债权危机的法律管理