成立股份有限公司须具备三大要件：发起人、资金和章程。发起人是设立股份有限公司的人的要件，也是设立公司的前提条件。那么，什么是发起人？我国《公司法》对此未下一个清晰的定义。我国著名学者江平教授觉得：“发起人就是创办、筹备股份有限责任公司的人。”王保树教授则觉得发起人是指“依照公司法规定策划公司章程，认购其应认购的股份，承受筹办事务，并对公司设立承受责任者”。这两个定义的外延都太大，与我国的事实情形均有出入。筹办创立股份有限公司或许涉及到很多人的付出，包含律师、会计师以及其余人士。假使将所有参与筹办创立股份有限公司的人都看为发起人，则未免混淆发起人与其余人之间的界限。台湾学者郑玉波觉得，发起人就是“设立章程之人”，即“于章程上签名之人”。梁宇贤先生则觉得“凡筹备公司之设立并签定章程之人”均为发起人。台湾公司法第129条第一项规定，一般签名盖章于章程者，都是发起人。至于其事实能否参与公司设立的计划，则在所不问。这一看法在台湾已成通说。尽管我国公司法对发起人未下定义，但《股份有限公司规范意见》觉得发起人就是“订立发起人协议，提出公司申请，认购公司股份，并对公司设立承受责任者。”依据这一规定，我国大陆觉得发起人也应在公司章程上签名盖章方为发起人。然而跟台湾对比，我国不但强调发起人应在发起人协议上签名，还强调发起人应该事实参与公司之设立举动。然而这一规定能否必要还可商榷。若以能否签名盖章于章程作为区别发起人的标准，则其法律关系较为清晰。但是，受于对于公司章程一般人很难知悉，所以，假使某人虽未签名盖章于章程，但事实参与公司之设立事务，好意第三人相信其为发起人，假使能使其对好意第三人负与发起人相同的责任，则有助于保护交易之安全。因此江平等人之说也颇值参考。
发起人的资格
哪些人才可形成发起人，即法律对发起人的资格有哪些制约？西方国家的公司法一般广泛规定，发起人务必具有举动能力，无举动能力或制约举动能力者均不得作为发起人，这是由发起人所承受的创办公司的任务所决定的。其次，发起人可以是自然人，也可以是法人。但假使发起人是法人的话，那么务必是公司法人。有些国家和地区还规定，发起人应该在当地有住所，或者务必是本国人，或者本国人在发起人中务必占适当的比例。
在我国《公司法》实行以前，我国对股份有限公司发起人的资格制约曾有过比较严格的规定。《股份有限公司规范意见》第十条规定：“公司发起人应是在中华人民共和国国内设立的法人（不含民营企业、外商独资企业）。但中外合资运营企业作为发起人时不能胜过发起人人数的三分之一。自然人不能充当发起人。”依据这一规定，下列人不能作为股份有限公司的发起人：一、自然人；二、民营企业；三、外商独资企业。当时做出这一规定首要是为了与国家刚颁布的《民营企业管理暂行条例》相衔接。该条例顾虑到民营企业刚刚启动，资本范围有限，不宜先搞股份有限公司，因此规定民营企业应采取独资企业、合伙企业以及有限责任公司的形式。对外商独资企业作为股份有限公司发起人的制约，则首要是基于外商独资企业法的相关规定和事实情形做出的。
但是在我国《公司法》的策划过程中，很多人对股份有限公司发起人资格上的制约表明了不同观点。他们觉得，伴随市场经济的成长，多种经济成分的成长以及对外放开的更深一步发展，应该取消对上述主体资格的制约，以便和国际接轨。不管是自然人依旧法人，无论是公有制企业依旧民营企业，只要符合发起人的条件，如具备适当的资本等，都可以形成股份有限公司的发起人。但也有一部分人觉得，我们不能走的太快，一步到位，当前只宜把股份有限公司的发起人扩大到法人，自然人仍不宜作为发起人，如此过渡比较稳妥，比较符合我国的国情。《公司法》差不多接纳了前一部分人的意见，没有对股份有限公司发起人的资格做出制约，事实上就是取消了上述制约。如此使我国公司法的形象更完好，更同国际作法相统一。然而，《公司法》对发起人资格的制约依旧没有完全取消。《公司法》对发起人资格的制约首要有两个方面，一是人数的制约，即务必有五个以上的发起人。但国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但务必采取募集方式设立。《公司法》对国有企业改建为股份有限公司在最低人数上的制约网开一面，首要是顾虑到《公司法》所负有的国有企业公司化改造的重任，以及国有企业财力雄厚的优势。如此灵活规定能使国有企业公司化改造达到股东的多元化，充分发挥股份有限公司的优势，但同期又对它执行制约，规定发起人少于五人时，务必采募集方式设立，不得以发起方式设立，如此同样可以达到股东多元化的目的。二是对住所的制约，即所有发起人中务必有一半以上的人在中国国内有住所。对发起人的住所做出制约性规定，首要是考虑在设立股份有限公司的过程当中，起码需要一定数量的发起人具体执行筹办创立股份有限公司的各类活动。而且设立股份有限公司是一个过程，需要适当的时间。所以，一定数量的发起人在中国国内有了住所之后才便于执行各类活动。同期，发起人在设立股份有限公司阶段以及股份有限公司成立以后有比较重要的责任，只有当他们在中国国内有了住所，才愈加有助于国家对发起人执行管理，对他们的活动执行监督，以防止他们利用设立股份有限公司的可能来损害广大社会公众的利益。但是，公司法并没有要求所有的发起人在中国国内都有住所，而只要求其中有胜过二分之一的人在中国国内有住所就行。如此既方便发起人执行各类活动，有助于国家对发起人执行管理，同期又有助于外商投资人到中国投资，促进中国经济的成长。发起人在中国有住所，就中国公民来说，是指公民以其户籍所在地为居住地或其经常居住地在中国国内；就外国公民来说，是指其经常居住地在中国国内；就法人来说，是指其首要办事机构所在地在中国国内。所以，发起人能否在中国国内有住所，不是看他在中国国内能否有住房，而是看他的经常居住地或者首要办事机构所在地能否是在中国国内。
发起人的法律地位
发起人的地位是指发起人在筹组设立股份有限公司时与正筹备中的公司之间的关系，以及与成立后的公司之间的关系。一般说来，发起人在公司成立以前的设立过程中，在实施职务规模内，也就是公司的主管。他对内实施设立举动事务，对外代表设立中的公司。一旦公司合法成立，发起人的举动即形成公司机关的举动，其所生之权利义务，归于公司享有或承受。假使公司未能有效成立，为了保障交易安全，各发起人应就设立公司所为之举动以及设立所花费的费用负连带责任。对于发起人在设立公司过程中所获得的权利或负担的义务，将来归属于因登记而成立的公司，其理由何在？在法理上曾有过不同的学说。首要有：一、无因管理说。依据这一学说，发起人与公司的关系，乃属于无因管理。公司成立以后，发起人因设立举动所造成的权利义务，依无因管理的规定，移归公司。二、第三人利益契约说。此说觉得，发起人因发起举动而与他人之间所成立的法律关系是以将来成立的公司为受益人，进而订立为第三人利益契约。依据为第三人利益契约的相关规定，发起人与他人订立的契约由设立后的公司继承。三、设立中公司之机关说。此说觉得发起人乃是设立中公司的机关。质言之，发起人在公司成立以前应属于无权利能力之社团机关，发起人所获得的权利和义务，在公司成立以后转移由公司享有或负担。四、代理人说。即发起人属于未经登记成立公司之代理人，所以发起人在设立过程中因设立举动而造成的权利义务均移转于成立后的公司。五、继承说。依据该说，发起人因发起举动而造成的权利义务，依当事人之意思或法律之规定，诚然由公司继承。六、归属说。即发起人在设立股份有限公司时，由于必要举动而获得权利或负担义务者，此权利或义务在法律上诚然归属于成立后的公司。另外仍有合伙说。依据该说，发起人是以设立公司为目的而成立的集合体，发起举动以全体发起人的人格为基础，设立举动是发起人的共同举动，因此发起人之间的关系应属于一种合伙关系。当公司不能依法成立时，发起人对设立举动的法律后果须承受无限连带责任。
以上各说都有优缺点。一、机关说能表明发起人的权利或义务与责任及其与将来成立之公司间的关系，但是，当公司不能有效成立时，对于设立举动的费用为何由发起人负无限连带责任，而不由该无权利能力的社团负责缺乏解释力。二、无因管理说虽能解释因发起人的发起设立举动所造成的权利义务为何移归成立后的公司，但依据无因管理的理论，管理人只能要求被管理人偿付因该无因管理举动而支付的费用，对被管理人不能请求支付报酬。而发起人对于公司具有报酬请求权，对此无因管理说很难圆满回答。三、代理人说能表明为何发起人能以设立中公司的名义和第三人订立合同，其因设立举动而造成的权利义务归设立中的公司享有和承受。但是，对于公司不能依法成立时，发起人因设立举动而造成的权利义务为何由发起人享有或承受，而不由被代理人即设立中的公司享有或承受，同样缺乏解释力。美国学者、印第安那州立大学的 Michael Metzger 教授对此持完全相反的看法。他觉得发起人不是公司的代理人，发起人对设立中的公司仅负受托义务（fiduciaryduty).四、有关利益第三人契约说，一般觉得发起人正是为了设立公司这一共同目标而组合在一起的，他们的设立举动自然处处是为了将来设立之公司的利益着想的。他们设立举动的结果就是依法成立公司。但根据利益第三人契约的一般原理，假使以将来成立的公司作为受益人，那么它只继承发起人因设立举动而造成的权利，而不负担其义务。这就对于解释为何发起人因设立举动而造成的权利义务全部归于将来依法成立之公司享有和承受显得苍白无力。五、继承说之不妥处在于，在公司成立以前，设立中的公司并无人格，因此无法继承。六、归属说则显得过于武断，同样未能解释发起人因设立举动而造成的权利义务诚然归属于成立后的公司在法律上的理由。
所以，我们觉得应该从两个方面来考虑发起人的法律地位。首先，发起人作为个人，其法律地位表当下发起人之间的关系当中。各发起人以设立公司为目的而结合在一起，为了设立公司，他们往往要订立设立公司的协议。各发起人基于该协议策划公司章程，履行其义务。发起人签定的设立公司协议从性质上讲属于民事合伙合同，因此发起人之间的关系也就是合伙关系，每个成员均为发起人合伙中的一个成员。当公司不能依法成立时，对于设立公司举动所产生的后果，发起人要承受无限的连带责任。其次，发起人作为一个整体，其法律地位表当下发起人与设立中公司的关系当中。设立中的公司是一个无权利能力的社团，发起人作为该设立中公司的机关，对外代表设立中的公司，对内履行设立义务。因此受于发起人的举动使公司利益承受损害时，发起人应该承受法律责任。同期受于公司一经成立，发起人便消灭；而设立中的公司与设立后的公司其实体是同一的，因此发起人在设立公司过程中获得的权利义务，应该归属于成立后的公司。正是从这个角度考虑，我国学者王保树、崔勤之等提出了二元论的看法，即发起人个人是发起人合伙中的成员，同期发起人作为一个整体又是设立中公司的机关。
发起人的权利与义务
有关发起人的权利，有学者觉得，只有在股份有限公司成立以后发起人才可享有，理由是发起人创办股份有限公司的直接目的，是为了得到适当的经济利益，而这一目的的达到，只能在公司成立之后。对此，笔者不敢苟同。事实上，在股份有限公司成立以前，发起人也享有适当的权利，首要包含出资方式选择权和设立方式选择权。依据我国《公司法》第80条规定，股份有限公司发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地运用权作价出资。但是发起人以工业产权、非专利技术作价出资的，其金额不得胜过股份有限公司注册资本的20%。然而这一制约性规定是对发起人全体来说的，对发起人个人来说，他们可以互商量，某个或某几个发起人也可以只用工业产权或非专利技术出资。作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地运用权务必执行评估作价。尤其是国有企业改建为股份有限公司时,严禁将国有资产低价折股、低价卖出或者无偿分配给个人。用土地运用权出资的，其评估作价，应依照法律、行政法规的相关规定办理。依据我国《公司法》第74条的规定，股份有限公司的设立方式有两种：一种是发起设立；一种是募集设立。所谓发起设立，指的是由发起人认购公司应发行的全部股份，不向发起人之外的任何人募集而设立公司。所谓募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。究竟是采取哪一种方式设立股份有限公司，一般由发起人自由选择。但是在国有企业改建为股份有限公司且发起人少于五人的情形下，则务必采取募集设立的方式。除此之外，依据《公司法》第79条第13款之规定，发起人也可以享有公司章程记载的，不违背法律强行性规范及社会公益的比较大量的权利。这些权利首要包含认股方式选择权、股息红利优先分配权、优先认购新股权、余下财产优先分配权、设立报酬请求权、设立费用受偿权，等等。
受于发起人在设立股份有限公司时，对广大投资人、将来成立的公司以及公司债权人都影响甚大，所以发起人也负有很大的义务。总的上表达来，发起人首要负有下方几方面的义务。
一、缴足出资的义务。要成立股份有限公司，发起人务必具有适当的资金，否则将形成一句空话。依据《公司法》第78条第二款的规定，股份有限公司的注册资本最低不得少于1000万元。以发起方式成立的，发起人务必认购公司的全部股份；以募集设立方式成立的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余部分应该向社会公开募集。至于出资方式，发起人可以货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地运用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地运用权，务必依法执行评估作价，并折合成股份，不得高估或低估作价。发起人以工业产权、非专利技术作价出资的，其金额不得胜过股份有限公司注册资本的20%。
二、忠实的义务。发起人在设立股份有限公司的过程中，应该诚实无他。首先，发起人的出资务必真实。发起人以实物、工业产权、非专利技术、土地运用权作价出资的，应该执行评估作价，核实财产，并折合成股份，不得高估或低估作价。一般说来，发起人是自然人或法人的，不得高估作价，虚假出资；以国有大中型企业改建成股份有限公司的，不得低估作价出资，私分国有资产，产生国有资产的流失。发起人出资以后持有的本公司的股份，在公司成立以后两年在内不得转让给他人。发起人缴纳股款或者交付抵作股款的出资以后，除未按期募足股份、未按期召开创立大会，或者创立大会做出不设立公司的会议等情形外，不得抽回其股本。其次，以募集方式设立股份有限公司的，应该就未认足部分向社会公开募集。在募集以前，发起人应制作并公告招股表明书。招股表明书应该内容真实，不得有虚假记载，也不得有任何对投资人执行误导的言词，更不得借募股之名来执行诈骗活动。招股表明书应该记载发起人认购的股份数额，每股的票面金额和发行价格，等等。在申请公司登记时，发起人提交的文件应该内容真实，否则公司登记机关将不与登记，发起人还要承受相应的法律责任。
三、勤勉的义务。发起人在设立股份有限公司的过程中应该勤勤恳恳，尽职尽责。在开始筹备设立公司以前，各发起人之间应该对计划将设立的公司的必要性与可行性作充分的调查研究，或者请专家执行可行性论证。只有在设立公司的必要性和可行性得到肯定以后，才可着手设立公司的具体筹备工作。其次应该起草公司章程，积极筹措资本，认购充足的公司股本，办理公司设立审批手续，如向行业主管部门提出审核意见（涉及须报批的基础设施建设、技改、外商投资项目的，要获得外经贸部门审核答应），然后报国家或省级体改部门准许。以募集方式设立的，还须获得国务院证券管理部门的准许。发起人在得到相关部门的批复以后，应该积极着手制作招股表明书以及认股书，确定承销机构，签定承销协议。在股份认足够后，发起人应该向认股人催缴股款。认股人缴足股款以后，发起人应该在30日在内主持召开公司的创立大会。在创立大会召开15日以前，发起人应该将令议日期及地址通知各认股人或者给予公告。发起人在设立公司过程中以公司名义和第三人订立的合同，应该积极全面地履行，不得迟延履行，影响将来成立公司的信誉，更不能借公司名义和第三人订立合同，欺诈第三人。
四、返还出资的义务。以募集方式设立股份有限公司的，发起人在认足一定比例的股份以后，其余部分应该向社会公开募集。发起人向社会公开募集股份的，务必公告招股表明书并制作认股书，同期务必获得国务院证券管理部门的准许。对已做出的准许如发现不符合我国公司法规定的，应该给予撤销，发起人对已募集到的资金应该返还给募股人，并应加算银行同期存款利息。假使发行的股份胜过招股表明书规定的截至日期仍未募足的，或者发行的股款缴足够后，发起人在30日在内未召开创立大会的，认股人可以要求发起人返还出资，并加算银行同期存款利息，对此发起人不得婉拒。受于发生不可抗力或者运营条件发生巨大改变，创立大会做出不设立公司会议的，发起人应该将认股人缴纳的股款返还给各认股人。
发起人的法律责任
假使发起人在设立公司的过程中实行了违背法律规定的举动或是没有履行法律规定的义务，那就应该承受其法律后果。依据我国《公司法》第十章的相关规定，对发起人的法律责任可以分为民事责任、行政责任以及刑事责任三种类型。受于篇幅所限，在此，笔者的论述仅囿于发起人的民事责任。
一般觉得民事责任是指民事主体对自己违背民事法律规范的举动所引起的法律后果而应该承受的责任。 对于发起人来说，他所承受的责任一般可分为侵权责任、违约责任、无限责任、连带责任以及过错责任。依据我国《民法通则》第134条的规定，民事主体承受民事责任的方式首要有十种：停止侵害；消除妨害；清除危险；返还财产；复苏原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；清除影响，复苏名誉；赔礼道歉。这十种民事责任方式同样适用于发起人承受民事责任的情形。我国《公司法》对发起人民事责任的规定首要汇聚在第84条、91条、97条以及228条中。概括起来，首要包含下方几种情形：
第一、赔偿责任。《公司法》第97条规定，在设立公司的过程中，受于发起人的过失致使公司承受损害的，对公司承受赔偿责任。依据我国《民法通则》第111、117、118以及119条的规定，当事人因违约或侵权举动产生他人损害的，承受民事赔偿责任。这一规定同样适用于发起人。同期，发起人在设立过程中对公司或第三人产生损害，不应以过失为限，有意使公司或第三人遭受损害的同更应负赔偿责任。
第二、返还所募资金并附加利息。依据《公司法》第84、91及97条的规定，公司不能成立时，发起人应负返还股款并加付利息的责任，首要发生在下方四种情形：（1）发起人以募集设立方式成立股份有限公司而向社会公开募集股份的，务必向国务院证券管理机构递交募股申请。假使该申请在获准许后又发现不符合法定条件的，应该撤销准许。此种情形下，假使仍未开始募集股份，应该停止；已经募集的，发起人应该返还，并加算银行同期存款利息。（2）依据《公司法》的相关规定，招股表明书务必载明此次募股的起止期限及逾期未募足股份时发起人可以撤回所认股份的表明。所以，在胜过募股表明书中规定的截至日期仍未募足股份的，假使认股人要求返还股款并加算同期银行存款利息的，发起人应该返还所募股款并加算同期银行存款利息。（3）依据《公司法》的规定，发行股份的股款缴足够后务必经注册会计师验资。发起人应该在30日在内主持召开创立大会。假使发起人不按期召开创立大会，认股人也有权要求发起人返还其所缴股款并加付同期银行利息。（4）如因发生不可抗力或运营条件发生巨大改变以致直接影响公司之设立，创立大会决定不设立公司的，发起人应返还各认股人交纳之股款，但此时可不加付同期银行利息。此时之返还责任应看为义务，而不应作为带有惩罚性质的民事责任，由于民事责任有两个含义：一为义务，另一为违背法律规定之义务而应承受之后果。在此情形，公司不能成立系因不可抗力，如国家政策之更改，或因运营条件发生巨大改变，且会议由各认股人表决做出，反应的是认股人自己的意旨，而非发起人违背法律规定之义务，故应视作义务，而非承受违法举动之后果。如发起人不返还，则组成不当得利，各认股人可提起不当得利返还之诉。
另外，发起人对设立前合同还负有适当的责任。设立前合同，又叫发起人合同，是指发起人在公司有效成立以前，在设立过程中以公司的名义和第三人订立的合同。它须符合下方几个要件：1．公司仍未成立；2．须在设立过程中；3．须以公司的名义为将来公司之利益而订立；4．须和第三人订立，并非是以公司名义和自己订立的合同。我国公司法只规定了有限责任公司变更为股份有限公司时，原有限责任公司的债权债务由变更后的股份有限公司承继。但对发起人所订立的设立前合同未作任何规定。国外一般有两种做法，一是“自然转移”原则，即设立中的公司所订立的合同所造成的权利义务诚然移归成立后的公司，二者间不必执行特别的转换。二是“准许认可”原则，即设立中的公司所订立的合同而造成的权利义务只有经成立后的公司的权利机关准许认可方转移归成立后的公司。这两种做法各有利弊。自然转移原则保持法人成立前法律关系的平稳性和接连性，强调了对于该设立中的法人执行民事活动的其余民事主体的合法权益的保护，但不加区分的将设立过程中的一切权利义务划归成立后的法人，加剧了公司的责任，使其承受了不合理的负担。而准许认可原则则过分强调了对成立后公司权益的保护，却忽略了设立中公司与成立后公司之间客观存在的利益衔接关系，降低了对发起人的保护。在我国疑似应采折中主义，即发起人在设立过程中为了将来公司的利益而与他人订立的合同所造成的权利义务应该然归成立后的公司享有及承受，但超越了设立规模或名义上是为了将来公司利益而实质上不是为了公司利益而与他人订立的合同须经成立后的公司的权利机构准许认可后方由公司享有和承受。