独立担保

什么是独立担保

独立担保是指担保人对受益人做出的保证当受益人提交符合承保书条款规定的简单索款请求或附有其余单据文件的索款请求时,即向其支付一定金额的独立允诺。在国际惯例中,独立担保包含独立保证(又称独立保函或见索即付保函)和备用信用证两种形式。独立担保吸收和借鉴了信用证的运转机制,是一种独立的担保履行之付款允诺,进而不同于传统的从属性担保。独立担保的显现被觉得是“对传统担保的最严厉考验和最重要创新”,是“对传统担保制度的彻底“颠覆”。

独立担保显现的成因分析

(一)传统的物的担保的不足

担保首要有物的担保和人的担保两大类。物的担保包含抵押、质押和留置;人的担保即为保证。就客观效果来说,物的担保或许更为牢靠,更有助于债权人债权的达到。但在国际经济贸易活动中,人的担保却是好于物的担保而运用更为普遍。显现该种疑似有悖于常理的现象的首要原因在于,在涉外担保的情形下,物的担保面对着(1)跨国诉讼的不便;(2)担保物跨国登记的不便;(3)担保物价值或许减损;(4)假使抵押人在抵押阶段有不当的举动,债权人也是很难体察;(5)传统的担保物权具有从属性,其效力决定于其所担保的债权。主债权无效,担保债权不或许发生效力;在担保物权达到之时,所担保的债权也务必存在。所以,债权人(抵押权人)的风险是很大的。

(二)传统的人的担保的不足

由于物的担保存在着上述缺陷,故而在国际经济贸易中一般采取人的担保,或是物的担保的同期加之人的担保,以愈加方便和牢靠地保障债权人的债权。担保人可以是自然人,但许多的是公司、企业、银行、保险公司或是政府等。在国际经济贸易活动中,许多的又是由实力雄厚信誉较佳的银行、保险公司或担保公司来作为担保人。但是,受于传统保证存在一部分不足,致使其在国际经济贸易中的价值大打折扣。首先,从属性和补充性特点对债权人的权益之保障极为不利。一般觉得,在传统的保证中,保证合同相对于主合同来说是从合同。保证债务的发生是以主债务的存在为前提,保证的责任规模取决于主债务,不得胜过主债务。保证债务伴随主债务的消灭而消灭。在如此一个保证合同中,只有当主债务人不履行其债务时保证人才承受第二性的代替履行的责任。这就致使保证人往往以各种抗辩权对抗债权人,如检索抗辩、时效抗辩等,使债权人的要求得不足满足,或必须进入复杂的诉讼程序,耗时耗资,合法权益得不足很好的保护。

其次,当保证人为银行时,其收费不多,期望的是操作简单易行,责任清晰,却不期望卷入到基础合同或许造成的种种利害矛盾和法律纠纷当中。“只要提出索赔,假定提交了正确的单据,保证人将严格偿付索赔并借记被保证人/承包商的账户”。所以,在第二次世界大战之后,为了克服传统的人的担保之不足,发展了一种新型的人的担保方式,即独立担保。

(三)担保方式的创新——独立担保

在国际经济贸易活动的谈判中,债权人为了避免以后发生纠纷时的复杂程序和种种抗辩事由致使的权益得不足保障,往往会要求债务人供应下方担保形式:担保人向债权人承受的保证责任是独立于基础交易的,一旦债权人觉得债务人违约而依照担保文件约定的要求向担保人提出付款请求时,担保人即应付款,而不得力争依基础交易合同造成的抗辩,更不能力争检索抗辩权,这就是独立担保。在实践中担保人多为银行或保险公司,独立担保的具体表现形式在美国为备用信用证,大陆法系中则多为独立保函。

独立担保的利弊分析

独立担保在很大程度上克服了传统担保方式的不足与缺陷,同期也存在较大的风险。总的向上瞧,独立担保对债权人的确非常有利,而对债务人却相对较为苛刻和不利。为此,西方市场经济较为发达和法律制度较为完善的国家均对其争议良久,赞成和反对者均有。

(一)肯定说

肯定者觉得,独立担保的优点是很多的。

首先,对债权人的权益之保障极为有利。由于传统的保证具有从属性和补充性,即主债务人承受第一性的付款责任,担保人承受第二性的付款责任,付款的根据是债务人不履行基础合同的“事实”。进而致使担保人往往以各种抗辩权对抗债权人,使债权人的要求得不足满足,或必须执行复杂的诉讼程序,耗时耗资。而在独立担保中只要受益人(债权人)提交符合要求的相应文件请求付款,担保人就应该履行付款义务,不再享有依据基础合同造成的抗辩权。“伴随世界经济世界化和经济交往电子化及信息时代的来临,国际经济交往当事人各方都不仅要求交易的促成和履行应审慎而快速,对违约的救助也注重讲究时间效率。”所以,发展独立担保该种新型担保形式,既有助于债权人的保护,也符合经济发展的潮流。

其次,国际贸易实务中担保人一般为银行,担保银行在开展担保业务时期望的是操作简单易行,责任清晰,而不期望卷入到基础合同或许造成的种种利害矛盾和法律纠纷当中。“担保人要求适用商业信用证的做法,即银行只审查单据,不审查货物的质量。该种力争是完全合理的。银行没有充当法官审查合同履行的能力、时间和任务”。

最后,对债务人来看也是有利可图的。在国际经济贸易中,债务人也可以采取向债权人供应一笔保证金或以有价证券质押作为担保方式。但这对债务人来看等于冻结了他的现金或有价证券,对其资金周转是十分不利的,独立担保则可以避免这一弊端。

(二)否定说

否定者的理由首要有:一是以往的法学理论一般觉得,“无从属性者,即无保证可言”。把担保独立于被担保的合同能否歪曲担保的性质?其次是觉得独立担保对担保人的责任过于严厉,损害了担保人的权利。而最首要的否定看法是,独立担保容易致使欺诈和滥用权利。

独立担保作为经济贸易发展之产物,有其合理的必然性。首先,我们不必拘泥于传统的理论,否则就无法创新和与时俱进。在独立担保显现以前,连带责任保证和最高额抵押就对担保的从属性执行了击穿。连带责任保证中保证人丧失其先诉抗辩权,从该点来说,连带责任与一般责任保证对比有一定程度上的独立性。而最高额抵押担保则在成立上、存续上、消灭上都不具有从属性。“最高额抵押的设定先于所担保债权的发生。在决算前,某一债权的消灭并没有致使最高额抵押的消灭。某一债权的转让,抵押权也不跟随转移。与普通抵押的从属性有别,最高额抵押具有典型的相对独立性。”

其次,觉得对担保人责任过于严厉之说是没有说服力的。在契约自由的市场经济中,只要担保人清楚独立保函条款之严厉而自愿出具,不宜觉得是损害了担保人的权利,国家也不宜干预。在追求效率的同期,独立担保也没有抛弃法律所追求的公平。欺诈例外原则作为救助方式,就是一种矫正的公平。在运转机制不错的情形下,独立担保达到了“三方共赢”。

第三,任何制度都不或许是完美无暇的,信用证中也存在受益人欺诈与滥用权利的机会,但并没有使民众对这一“国际贸易的生命线”加以否定。独立担保存在的困难可以更深一步研究探讨并加以完善,但不能所以“因噎废食”即轻易否定之。

独立担保在我国的法律效力

在我国既有国际贸易中的独立担保业务,如备用信用证和见索即付保函;也存在国内经济贸易中的独立担保业务,笔者在实务中接触较多的是银行出具的见索即付保函。那么独立担保在我国的法律效力又是怎样呢?

最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷”一案中觉得,海南公司的担保合同中尽管有“本担保函不因委托人的原因致使代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定,但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式,所以该约定无效,对此应该依照《担保法》第五条第一款的规定,认定该担保合同因主合同无效而无效。自此可以看出,最高人民法院的立场是区分国际和国内,觉得国际间是当事人自治领域,所以承认国际贸易中独立担保的法律效力;而对国内企业、银行之间的独立担保则采取否定立场,不承认当事人约定的法律效力,目的是防止欺诈和滥用权利。但是,对独立担保采取内外有别的做法是不适当的。首要理由有:

1.无论是国际或国内经济贸易中的独立担保,都属于当事人意思自治。提升经济效率和尊重当事人意思自治的要求,致使大部分国家和国际社会都认可了独立担保在国际和国内经济贸易中的效力,并策划了一部分有关的国内法律、国际公约和国际惯例。Roy Goode教授就曾经表示,“即使见索即付保函首要是在国际贸易中签发的,但URDG的适用规模并没有限于国际交易中的担保,它有时也可适用于为国内交易出具的担保,只要担保中显示遵循URDG即可。”这显示,独立担保在国际和国内贸易的实践中均为存在的。假使当事人无法接受独立担保,其可以选择传统的从属性担保方式。

2.无论是国际或国内经济贸易中的独立担保,都存在适当的欺诈或滥用权利等风险。但独立担保是借鉴了信用证的运转机制,即独立性原则和欺诈例外原则,在运转机制不错的情形下,独立担保能够达到债权人、担保人和债务人的“三方共赢”。

3. 在我国当前没相关于独立担保的专门立法,但一般觉得并没有制约独立担保,学理和实务上广泛觉得的法律根据是《担保法》第五条的规定,“担保合同是主合同的从合同。主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,依照约定。”该条文后半部分的规定事实上是承认合同当事人可以通过合同约定更改保证合同的从属性而使之形成独立保证。而且我国也承认在没有明文规定的情形下国际惯例的效力。另依据《国内机构对外担保管理办法》第二条和《国内机构对外担保管理办法实行细则》第七条之规定,我国对外担保的形式包含备用信用证和保函等。

最后要表示的是,我国对独立担保在国内经济活动中的效力还存在司法不统一的困难。我国不是判例法系国家,最高法院也没有对国内独立担保效力困难做出司法解释,其判例对下级法院并无诚然的约束力,多地法院在很多涉及独立担保合同案件中对其效力的判定结果也并不是统一,有的地方事实上也承认了独立担保在国内的有效性。

建立独立担保制度的必要性

1.社会经济现实的需要

建立我国独立担保制度是社会经济现实的需要，首要表当下下方三个方面。(1)独立担保举动在我国早已存在，导致缺少理论的指导和法律的规范。依据张向东编著的《对外担保》一书第128-207页介绍的六个案例，案件涉及到独立担保的设定都发生在八十年代初期，这表明我国企业在国际贸易中很早就开始接受和运用独立担保了。读者也或许在外贸部门的同志处了解许多的有关运用独立担保的案例。可惜迄今没有较全面的规范性文件调整这些经济活动。(2)在银行担保领域，1989年的《中国人民建设银行外汇担保办法》第四条及1990年中国农业银行《外汇担保管理暂行办法》第六条等有相似的规定，两个办法的实行为我国银行开展担保活动发挥了重要作用。但是这些规定过于简陋，以致于很多基本的内容都没能做出完整的规定，而且银行担保合同自身往往也存在很多困难，如合同生效日期、生效条件、不清楚明白，银行承受的付款责任不清晰以及合同选择的准据法不妥当等等。(3)国际担保中，信用担保比财产担保更为普遍地运用，而在信用担保中，新型的独立性担保又比传统的从属性担保更受当事人的欢迎。在我国有关独立担保的有关规范性文件简陋和过时，不少担保合同自身存在的漏洞和缺陷。社会经济现实呼唤完善的独立担保制度的建立。

2.完善我国担保立法的需要

首先，自改革放开以来，我国涉外立法一直都采取开明务实的态度。对于国际经济贸易形成的国际惯例都表明遵从。早在1985年《涉外经济合同法》中就有：中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。但是与独立担保制度有关的国际惯例较多，如《合同担保统一规则》，《见索即付统一规则》及《合同保函统一规则》等等。这些惯例供当事人选择适用。一面方便了国际经贸当事人选择惯例；另一面，也无端地给当事人增添了麻烦，他们往往为确定所适用的惯例而争执不下。

其次，我国专业银行在1995年已基本改制为商业银行，以往的部门规章需要补充和完善，并更深一步提升其位价。一则可以适用WTO有关透明度的要求，二则可以为我国银行担保，尤其是银行独立担保供应较详尽的操作规程。

建立我国独立担保制度的建议

1.完善《担保法》第五条

首先，我们应当更深一步增强独立担保的比较研究和有关专著的译评工作；其次，要逐渐推出一部分案例，最好由最高人民法院发布，让全国法院及有关当事人能熟悉其基本内容。在此基础上完成独立担保的立法就不是难事了。可以把它写入《担保法》的立法解释中，也可以写入将要颁布的民法典中去，然后再用立法解释或行政规章完整地表述其操作方式。如此就能为我国的涉外经贸活动处理不少的有关担保方面的困难，并供应独立担保的法律支持。不仅这样，独立担保制度还可以用来支持国内经济交往，保证监督专款专用就属于该种性质的担保。建议我国《担保法》第五条应增长第三款：独立担保合同依照中国人民银行的相关规定办理，没有规定的可以适用国际惯例的规定。

2.从新颁布行政规章

我国法律对新型的独立担保应有清晰的规定。我国现有的有关独立担保的规定不清晰，“独立担保”迄今仍未曾显现在我国法律、法规的条件中，而且有关规定散见于各专业银行和人民银行的管理文件中。受于各专业银行的规定导致本系统的内部规定，一般不具有对外的约束力。除中国人民银行外，其它专业银行都已经改制为商业银行，其规定不再具有部门规章性质了。如此，一旦银行开立的担保条款不完整或者不清晰，就没有相应的法律来补充，发生此类纠纷将致使无法可依或只能类推适用民法的相关规定。该种情况不利于促进独立担保业务在我国银行的开展，由于银行形成多功能的机构已形成世界规模的势在必行；也不利于维护我国银行的国际信誉。所以，笔者建议先由中国人民银行借鉴《见索即付担保统一规则》和联合国《独立担保和备用信用证公约》的规定策划相关规范性文件来调整独立担保的有关事项。人民银行的规范性文件除了参考前述国际惯例和国际公约的内容外，还要特别注意针对我国当前独立担保尤其是银行独立担保中存在的困难，比如，担保的生效日期、生效条件不严密，付款责任不清晰，减责减额条款模糊不清等等，向当事人推介保函或担保书的格式和范本，以保证资金的合理融通和营运安全。

3.参与《独立担保和备用信用证公约》

我国既然参与了联合国《独立担保和备用信用证公约》的起草和讨论，同期我们也有了独立担保的基本实践，而且该公约已经于2000年1月1号生效，我国可以考虑在适当的时机加入该公约，并以之为法律框架来建立和完善我国独立担保制度。

参与《公约》的优点在于能够节约当事人为选择担保方面的国际惯例所花费的时间，并能有效建立我国独立担保制度。首先，独立担保制度既充分保障了债权人的利益，比用实物现金担保又降低了债务人的支出，减弱了债务人的履约成本，提升了双方的经济效益。第二，独立担保可以通过担保人对受益人索赔的监督来降低债务人面对的受益人欺诈的风险，进而使各方的权利义务趋于平衡。第三，参与《公约》，使担保不涉及到基础合同交易各方的纠纷，银行等担保机构乐意供应该种担保服务。最后，公约自身还为我们在承保的形式及内容、当事人的权利义务、临时司法措施及可适用法律的选择诸方面给予了宝贵的可供借鉴的立法经验。