合同保全

什么是合同保全

合同保全制度，是指法律为防止因债务人财产的不当降低致使债权人债权的达到承受危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。具体包含债权人代位权制度和债权人撤消权制度。其中，债权人的代位权着眼于债务人的消极举动，当债务人有权利行使而不行使，以致影响债权人权利的达到时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利；而债权人的撤消权则着眼于债务人的积极举动，当债务人在不履行其债务的情形下，实行降低其财产而损害债权人债权达到的举动时，法律赋予债权人有诉请法院撤消债务人所为的举动的权利。债权人有了代位权和撤消权这两项权利，就可以用来保全债务人的总财产，加强债务人履行债务的能力，以高达达到其合同债权的目的。我国《合同法》第73条、第74条分别规定了债权人代位权制度和债权人撤消权制度，尽管规定的内容比较简略，但填充了我国民事立法的空白，意义巨大。

合同保全制度的基本内涵和历史沿革

合同保全从本质上讲就是一种债的保全，它“系债权人基于债主效力对于债务人以外之人所及之一种法律的效力，故称为债之对外效力”。我们知道，债作为一种可期待的信用，只有具备牢靠的保障时才可得以达到。而合同保全制度是指合同债权人在合同债务人财产不当降低或者说应该增长而未增长，所以给债权人的债权导致危害时，法律赋予债权人用以保证其债权达到的措施。整体来说，我国《合同法》第73条、第 74条分别确立了由债权人的代位权和债权人的撤消权构成的合同保全制度，使代位权、撤消权形成债权人的-项重要的实体权利，填充了立法上的一项空白。

所谓的债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的权利行使时，债权人为使自己的权利不落空，可用自己的名义代位行使债务人的权利。而债权人的撤消权，则是指当债务人放弃对第三人的债权、实行无偿或者说低价处分财产的举动损害债权人的利益时，债权人可以依法请求人民法院撤消债务人所实行的举动。前者显现为债务人举动上的消极不作为，而后者显现为债务人举动上的积极作为。其共同特质是两者债务人的举动都对债权人的合法债权产生了损害。

债权人的代位权的设立，严格意义上讲是由被称为民法典近代模式的《法国民法典》于1804年颁布后才达到的。该法典第 1166条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，权利和诉权专属于债务人自身的权利，不在此限。”这之后，《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法》等均设立了这些制度。如《日本民法》的第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人自身的债权利，不在此限。”“债权人于其债权期限未届阶段，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存举动，不在此限。”然而也有些大陆法系国家并没有规定代位权。如德国在1896年制订后来被称为民法典现代模式的《德国民法典》中，就只规定了撤消权，瑞士等国家也是如此。

债权人撤消权因为古罗马法，为罗马法学者保留斯创制，一般也称保留斯之诉。它是“债权人为维护自身的合法权益得请求法院撤消债务人处分财产的举动”。但在这个期间，撤消权更注重债务人的主观要件。到了十四世纪，意大利各州法律开始承认不以主观要件为必要的撤消权。后来，伴随这一制度的更深一步发展和完善，很多国家在立法中，全会债权人的撤消权细分为破产法上的撤消权与破产外的撤消权。如法国、德国、日本等国，并渐渐演变成立法上的一个通例。

我国债权保全制度到了近代才见其雏形。清代末年编制的《大清民律草案》，在借鉴日本立法经验基础上，在该草案的第396条至第398条拟订了相关撤消权的条款；而在第399条到402条中拟订了代位权的有关条款。到1929年国民政府正式制订民法典，并在“债编”中专设债的保全共四条有关条款