破产抵销权

破产抵销权是指破产债权人在破产宣布前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所“负债务的权利”。各国破产法均对抵销权有所规定，比如，日本破产法第９８条规定：“破产债权人在破产宣布的当时对破产人负担债务的，得按破产程序给予抵销”。美国联邦破产法第５５３条也规定了抵销。依照美国学者的解释，抵销是指对债务人享有债权并负有债务的债权人被允许其以对债务人的债务抵销其对债务人债权，以致使他没有抵销权的债权人得到更好的的清偿。我国《破产法》第３3条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”

破产抵销权的特质

破产抵销权具有如下特质:

第一，具有主体的特定性。破产抵销权是破产债权人的专有权利，权利主体只能是破产权人一方。

第二，该种抵销权不受债务种类和履行期限的制约。

第三，债务有时间制约。权利人力争抵销的债务，只能是破产宣布前他对破产人所负担的债务。为了维护破产债权人的共同利益，保证债权人公平地行使权利，法律对破产债权人行使破产抵销权的规模予以一定制约。

一般，具有如下情形之一的，债权人不得行使破产抵销权:

(1)破产债权人在破产宣布后，对破产财团负有债务的，不得力争抵销。

(2)破产人的债务人在破产宣布后，获得他人破产债权的，不得力争抵销。

(3)破产人的债务人已经得知破产人停止支付或者有破产申请而获得的债权，不得抵销。

(4)破产人的债务人已经得知破产人停止支付或者有破产申请而对破产人所负责的债务，不得抵销。

抵销权适用规模

破产程序开始后，债权人对破产债务人的债权可分为三种：一为破产债权；二为共益债权和共益费用；三为除斥债权。破产债务人的债权，因破产程序适用规模不同而有所不同。若将破产程序适用于公司或法人，破产债务人的债权即是应归属破产财产的债权，我国破产法即属此例；若将破产程序的适用规模及于个人，则破产债务人的债权可分为属于破产财产的债权及属于债务人个人的自由财产的债权两种，多部分国家破产法均属此例。破产程序中的抵销权就是指破产债权人对破产债务人的债权与破产债务人对破产债权人的债权相抵销，抵销权的适用规模即是指这两种债权的相互对应关系困难。

1、破产债权与属于破产财产的债权的抵销。

该种抵销是破产程序中最为典型最为常见的抵销，各国破产法所规定的抵销，多指该种抵销。

2、共益费用及共益债权与属于破产财产的债权的抵销。

法律既然允许破产债权与属于破产的债权相互抵销，对于共益费用及共益债权与属于破产的债权的抵销，自无制约的理由。但是，依据民法的一般理论，共益费用和共益债权应随时从破产财产中支付，而不受破产程序的约束，双方当事人均得力争抵销，破产管理人亦得力争抵销。

3、除斥债权与属于破产财产的债权的抵销。

这两种债权在破产程序中不得抵销。除斥债权在大部分国家的立法上是指不属于破产债权的债权，但只有在日本破产法中被承觉得破产债权，但其受偿的顺序劣后于一般债权，故特称劣后债权，以示其与一般债权的区别。但无论是将其看为除斥债权的大部分国家，依旧将其称为劣后债权的日本，均规定此种债权与属于破产财产的债权不得抵销。由于适用抵销的主债权被严格地制约在破产程序开始前对债务人所享有的债权的规模内。而劣后债权一般发生于破产程序开始之后，故无准允抵销的理由。

4、破产债权与属于破产债务人自由财产的抵销。

该种抵销发生在将破产程序适用于自然人的国家的司法实务中。

抵销权的行使

破产债权人行使抵销权，应以破产管理人为相对人，向破产管理人做出抵销的意思表明。破产管理人承认债权人的抵销请求的，即发生抵销的效果。假使破产管理人对债权人行使抵销权有异议，则应该通过诉讼给予处理。能否行使抵销权，由债权人自已决定；若债权人不行使抵销权，破产管理人不得自动力争抵销。若债权人已先清偿其对破产人的债务，即已发生清偿效力，抵销权归于消灭，债权人不得撤消其清偿举动再行力争抵销。

有关抵销权的行使阶段，我国《破产法》未作清晰规定，学者大部分觉得，在破产宣布后至破产程序结束前，破产债权人都可以行使抵销权。受于破产债权人只能向破产管理人力争抵销，所以，抵销权的行使只能始于破产管理人（在我国称为清算组）成立之后。

不运用破产抵销的情形

民法上的抵销权，导致为了避免重复履行而增长的费用，不发生不公正的困难，故不依债权成立的时间为组成要件。但破产程序上的抵销权，却与之不同，准许抵销，则代表着被全部清偿;不允许抵销，则代表着依程序受损失分配。这对破产抵销权人及其余债权人关系极大。况且，当债务人显现财务问题时，多有债权人不择手段地竟相对债务人负担债务，或债务人的债务人设法低价收购债权人的债物，以供抵销。故不能不对之执行制约，以维护债权人之间的公平。

有由于此，我国新破产法草案具本规定了不适用破产抵销的下方四种情形。

1、破产债权人在破产宣布后对破产人负担的债务，不能抵销。

2、破产债权人已知破产人有停止支付或者破产申请的事实，而对破产人负担的债务，不得抵销。

3、破产债权人已知破产人有停止支付或者破产申请的事实，而对破产人负担的债务，不得抵销。

4、破产人的债务人在破产宣布前，已知破产人有停止支付或者破产申请事实，而对破产人获得的债权，不得抵销。但是，债权人由于法律规定或者有破产申请１年前发生的原因此获得债权的，不在此限。

破产抵销权的造成、意义与行使

《破产法》第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”这就是破产法上的抵销权。依据这一权利，破产债权人在破产宣布前对破产人负有债务的，无论能否已到清偿期限，无论债务标的、给付种类、品质能否相同，均可在破产分配完成以前相互抵销。

抵销权原先也是民法上的权利，但是它在破产程序中的行使，却具有一部分不同的特点。民法上的抵销权，要求相互抵销的债务均已到清偿期限，而且一般情形下，相互抵销的债务给付种类、品质是相同的。我国《合同法》第99条1款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或合同性质不得抵销的除外”。该法第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方商量统一，也可以抵销”。破产法中抵销权的行使，则无上述制约。由于在破产程序中，附条件的债权可以作为破产债权，未到期的债权一律看为到期，由不同种类、品质标的物形成的债权，也要一律折合为货币形式方能加以清偿，所以，均能在破产程序中执行抵销。但另一面，民法上的抵销权，对相互抵销的债权债务成立的时间并无制约，而破产法上的抵销权，原则上仅允许破产宣布前成立的债权债务相互抵销，有时间上的严格制约，目的则是为保证抵销权利的正确行使。

破产法上的抵销权比民法上的抵销权，对当事人具有更为重要的意义，在抵销的规模内事实起到担保的作用。在正常的民事活动中，当事人双方均有支付能力，民法上的抵销权首要导致为双方当事人节省结算时间和费用，担保的作用并没有显著。而在破产程序中，如无抵销权的设置，破产债权人对破产人享有的债权，因破产人无力清偿，只能得到一定比例的偿还，甚至得不足偿还，但破产债权人对破产人所负的债务，却务必一分不少，全部清偿，利益相差甚大。

破产法上的抵销制度，是破产债权只能依破产程序分配清偿的例外。在破产程序中承认抵销权的理由，“一是抵销制度是为了担负担保性功能，通过行使抵销权，而不依据破产手续就能优先得到清偿；二是假使不允许抵销，就会造成不公平的现象，即：自己欠破产财团的债务，被要求做出全面地履行；与此相对，自己拥有的债权，则作为破产债权，只能承受按比例的平均的分配（清偿）”。相同的当事人之间，同样的债权却处在不平等的清偿地位，有违公平原则。所以，破产法中便设立了抵销权，以保障破产债权人的上述权益，而为双方当事人节省结算时间和费用等考虑，则早已退居于末位。

但也有一部分国家的破产法不允许执行破产抵销，如法国及拉美的一部分国家。力争禁止破产抵销的看法首要是觉得，抵销的作用在于使享有抵销权的债权人事实上高达了担保其债权达到的目的，破产抵销违背了按比例分配债务人财产的原则，由于享有抵销权的债权人通过抵销得到了其债权的充分偿付（在允许抵销的数额规模内），这致使抵销相似于一种未公开的担保权，对其余债权人来说是不公平的。所以在这些国家，原则上是禁止破产抵销的。我国的破产立法允许执行破产抵销。

抵销权与别除权均为保证债权人优先受偿性质的权利，但从对债权人利益的保护看，抵销权的作用更大一部分。在行使别除权时，债权人或许因担保物价款不足等原因，得不足完全清偿。在行使抵销权时，债权人被抵销的债权额可得到全额清偿，没有损失风险。

受于抵销权对破产债权人具有巨大利益，为保证权利的正确运用，抵销权的行使应符合一定条件：

第一，破产债权人用于抵销的债权债务均须成立于破产宣布以前，债权应经历申报证实。

第二，即使在学者间存在不同力争，但一般觉得，抵销务必由债权人主动向清算组提旅行使，清算组或破产人方面不得主动力争债务抵销。因抵销权作为债权人的一项权利，是值得任由其行使或放弃的，而清算组主动提出抵销，将使破产财产降低，客观上对多数破产债权人不利，与清算组应为全体债权人的共同利益活动的职责不符。

日本破产法第103条（租金、地租及佃租与可抵销的规模）规定：“（一）破产债权人为承租人时，只能就破产宣布时当期及次期的租金实施抵销。有押金时，有关以后的租金亦同。（二）前款规定，准用于地租和佃租”。此项规定，一面允许破产债权人为承租人时，以预付恐会付的租金实施抵销，另一面，又将可以抵销的租金限定在破产宣布时当期及次期的规模内，以保公平。

破产抵销权的禁止

为防止破产抵销权利为当事人所滥用，损害他人利益，很多国家的破产法对抵销权的行使均规定有禁止条款，违法抵销的举动无效。

一般破产法中禁止抵销的有下方几种情形：

第一，在破产宣布后，破产债权人对破产财产负有债务的。由于破产宣布前的债务是对破产人造成的，破产宣布后的债务则是对破产财产造成的，两者主体事实上并没有相同。破产财产是用于清偿全体破产债权人的，如允许该种债务抵销，就会在债权人间显现不公平清偿的现象。比如，破产债权人在破产宣布后买入破产企业财产，负有债务，不予清偿，却用其不能得到完全清偿的破产债权来全额抵销，从中渔利，使其余破产债权人可分得的破产财产降低。该种举动不仅损害其余债权人的利益，还或许产生破产秩序的混乱，故法律规定，该种债务不得抵销。

第二，破产人的债务人在破产宣布后获得他人的破产债权，也是禁止抵销的。由于该种债权自身虽成立于破产宣布以前，但对债务人来看，其获得却是在破产宣布之后。转手之后禁止抵销，原因就在于在债权转手过程中，会显现侵害多数破产债权人利益的举动。破产债权一般只能得到原额一定比例的清偿，事实价值远差于名义价值。但当它用于抵销债务时，却可得到全额清偿，这就使破产清偿与抵销清偿之间显现了适当的差额。假使允许破产人的债务人用破产宣布后获得的他人破产债权对债务抵销，那未势必会显现债务人低价收买破产债权抵销债务，非法谋利的现象。比如，甲对破产人负有10万元债务，乙对破产人享有10万元破产债权，依据破产人的财产情况，乙的债权依破产程序至多能得到4万元清偿。这时，甲便或许向乙提出以6万元价款买入其10万元破产债权。乙所以可多得2万元，并立刻得到偿还，自然是何乐而不为。甲用这10万元债权去抵销自己务必完全清偿的10万元债务，也少支付了4万元，双方均有利可图。这差额的6万元，原应是在甲还债之后纳入破产财产，分配给全体破产债权人的，当下却被甲乙两人瓜分，显然是侵害了其余破产债权人的利益。所以在该种情形下，法律禁止抵销。日本的学者觉得，在此种情形下，即便破产人的债务人对破产债权的获得，是在其不晓得破产事实的情形下好意的结果，或是基于法定的原因（如继承），也均禁止抵销。

第三，破产债权人在已知破产人停止支付或有破产申请的情形下，对破产人发生的债务，禁止抵销。前两项禁止抵销的规定，是以破产宣布为基准日的。但是，仅禁止破产宣布前的不当抵销举动尚不足够保证多数破产债权人的利益，维护清偿的公平。破产债权人在已知破产人停止支付或有破产申请的情形下，即在债务人的破产危机阶段，便或许出于抵销牟利之目的，恶意对破产人发生的债务，所以，此种债务不得抵销。但是，假使债务的发生，是基于法定原因（如继承）或得知上述情形以前的原因，则不在禁止抵销之列。

第四，破产人的债务人在已知破产人停止支付或有破产申请的情形下，获得破产债权或获得的他人破产债权，出于与上条同样的原因，也禁止抵销。日本的司法判例觉得，此款的禁止规模，包含对“通过对他人的破产债权做出代位偿还所获得的债权”。但是，假使债权的获得，是基于法定原因（如继承）或得知上述情形以前的原因，则不在禁止抵销之列。

除此之外，其余法律、法规在实体法意义上规定禁止抵销的情形，在破产程序中也同样适用。如破产债权人因侵权举动而对破产人造成的债务应该禁止抵销。依据最高人民法院的司法解释，破产企业的股东享有的破产债权，不得与其未到位的注册资本金相抵销。日本的司法判例及一部分学者觉得，破产人的保证人或连带债务人不得行使抵销权。

应加以注意的是，在破产案件中，破产法上的抵销往往是与民法上的抵销同期并存的。破产程序并没有排斥民法上的抵销在不违背破产法公平清偿原则下的适用。但是两种抵销权利适用的条件有所不同，要区别情形，方能正确行使权利，使破产程序得以顺遂执行。