保证担保

什么是保证担保

保证担保是指保证人与贷款人约定，当借款人违约或者无力归还贷款，保证人按约定履行债务或承受责任的举动。具有代为清偿债务能力的法人及其余组织或公民（自然人）可以做保证人 。办理保证人担保的，借款人须有三人以上保证人作为还贷保证。

保证担保的规模

《担保法》第二十一条规定：保证担保的规模包含主债权及利息、违约金、损害赔偿金和达到债权的费用。

保证担保的规模就是指债务人不履行债务时请求保证人代为履行或负连带责任以及申请法院给予强制实施的规模。

有关保证所担保的债权规模，各国法律原则上并无制约。一般说来，除了一部分有极强的人身特定性而不能由他人代替履行的债权外，均为可成立保证担保的。与人身属性紧密有关的特定债权虽不能成立保证，但受于该种债权发生的损害赔偿请求权，也可以形成保证担保的对象。从很多国家的民法规定以及相关判例实践向上瞧，在保证合同设有具体的约定的情形下，保证所担保的债权与主债权的规模是统一的。有约定的，则从约定，此为确定保证之规模的基本原则。

保证担保的责任规模分为全部和部分两种。全部的保证担保责任规模完全与债成立时确定的债务人之责任规模统一。包含如下内容：

一是主债权的全部。在保证合同中，如无具体的专门约定，应觉得是担保主债权全部。

二是利息。利息有法定和约定两种，凡是因主债权所生的利息，不管是法定的依旧约定的，均应列为保证担保的对象。法定利息，如迟延履行所生之利息（迟延利息），本来就是由主债权派生的，应属保证之列无疑；而约定利息及当事人此外约定的，虽也是从属于主债权的，但要适用前述制约性作法，亦只有在事先成立保证合同期直接约定的，方可计入保证担保的债权规模。诚然，如约定利息显失公平或法律有专门限定的，则应作适当调整或依法定。

三是违约金。务必是就主债权所应付的违约金，才可给予保证担保。违约金虽说具有从属性，但有适当的独立性，需在主债权之外另定违约金合同或者另立独立的条款，所以，在适用保证时，与约定利息一样，采取制约性作法，也就是对于违约金的保证，应以保证合同与主债成立的同期约定为限。

四是损害赔偿。由主债而生的损害赔偿之债，应该给予保证，在该种情形下，不论损害赔偿之债的发生是由于债务不履行依旧迟延履行，只要归结到债务人头上的，保证人就有代为赔偿或连带赔偿责任的义务。

五是其余从属于主债权的负担，如代理费用、公证费用、诉讼费用等原则上均为债权生出的负担，当列于保证规模之内。

部分保证担保责任规模，则是由保证人与债权人具体商定，只就全部保证担保责任中的某一部分代债务人履行债务承受法律责任。受于我国保证人所承受的保证担保的法律责任原则上是连带责任，即与债务人连带地承受履行债务或赔偿损失的责任，因此其法律责任规模也就原则上是全部保证担保责任。只有保证人与债权人在清晰的特别约定承受弥补性责任时，保证人所承受的法律责任规模才限于保证人与债权人之间清晰约定的保证担保责任。所以，《最高人民法院有关贯彻实施〈中华人民共和国民法通则〉若干困难的意见（试行）》中清晰规定：“保证规模不清晰的，推定保证人对全部主债务承受保证责任。

保证担保债权的达到

作为《担保法》所规定的五种担保方式之一，保证担保是唯一的人的担保，债权人应该依法行使担保权利，积极向保证人力争保证债权。依据担保法的规定，要达到保证债权利益，一般保证的债权人应在合同约定的保证阶段和法律规定的保证阶段内对债务人提起诉讼或仲裁；连带责任的保证人应在合同约定的保证阶段内和法律规定的保证阶段内要求保证人承受保证责任，否则保证人将免除保证责任。

1、保证合同的诉讼时效

诉讼时效是指权利人在法定阶段内不行使权利，连续高达一定阶段而致使其请求权消灭的法律事实。

一般保证的债权人在保证阶段届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，也就是说，当案件经历一审、二审最终发生法律效力时，应开始计算保证合同的诉讼时。连带责任保证的债权人在保证阶段届满前要求保证人承受保证责任的，从债权人要求保证人承受保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，一般来看，应该从债权人要求保证人承受保证责任的书面通知送达之日的次日起开始计算保证合同的诉讼时效。一般保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效不中止。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同期中止。

2、保证债务的承受

（1）连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限满没有履行债务，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承受全部保证责任；连带共同保证的保证人承受保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。

（2）按份共同保证的保证人依照保证合同约定的保证份额承受保证责任。

（3）最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应该对在最高债权额限度内就一定阶段接连发生的债权余额承受保证责任。

（4）一般保证的保证人在主债权履行阶段届满后，向债权人给予了债务人可供实施财产的真实情形的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被实施，保证人可以请求人民法院在其供应可供实施财产的事实价值规模内免除保证责任。

（5）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承受责任。未尽监督义务产生资金流失的，应该对流失的资金承受补充赔偿责任。

（6）保证人对债务人的注册资金供应保证的，债务人的事实投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的规模内承受连带保证责任。

（7）保证阶段，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同期转让，保证人在原保证担保的规模内对受让人承受保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承受保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承受保证责任。

（8）保证阶段，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面答应的，保证人对未经其答应转让部分的债务，不再承受保证责任。但是保证人仍应该对未转让部分的债务承受保证责任。

保证保险和保证担保的区别 一、合同的内容不同

保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人依照约定履行债务或者承受责任的一种法定担保形式。保证合同作为保证担保的法律形式，是以保证人承受保证责任作为合同的核心内容。保证保险作为一种保险手段，是以转嫁被保险人即债权人所面对的投保人即债务人不能履行债务的风险为目的的一种保险。保证保险合同是以运营信用风险为合同的首要内容。

二、合同的主体不同

涉及保证合同的法律主体是债权人、债务人和保证人。而保证保险合同的主体包含投保人、被保险人和保险人。其中，投保人和被保险人也就是购房借款合同中的债务人和债权人。保证人履行保证责任无需对价条件；而保险人履行保险责任是以收取保险费为前提，显现为双方有偿的权利义务关系。

三、合同的性质不同

保证合同作为购房借款合同即主合同的附属合同，与主合同之间存在着主从关系。保证合同是以主合同的存在为前提，它自身不能独立存在。而保证保险合同与主合同之间不具有主从关系，两者处在并存关系。保险合同一经成立便造成独立的权利义务关系。保证合同显现为单务无偿合同，而保证保险合同则属于双务有偿合同。

四、保证的规模不同

保证担保的规模包含主债权及利息、违约金、损失赔偿金和达到债权的费用。当事人对保证担保的规模未做约定或约定不清晰时，保证人应该对全部债务承受责任。而在保证保险合同中，被保险人履行保证保险责任仅限于保险合同约定的保险金额限度内的贷款本金和利息，对于违约金、逾期利息、罚息等等均不属于赔偿规模。

五、保证的程度不同

依据《担保法》的规定，当债权人向保证人请求履行保证责任时，保证人在主合同纠纷经审判或仲裁并就债务人财产依法强制实施仍不能履行债务前，保证人可以婉拒承受保证责任。而保险人承受保险责任取决于合同约定的保险事故即投保人未能按期履行约定的还款责任事实能否发生。

其次，除了法律或保证合同另有约定外，保证人一般没有实体法上的免责事由。而保险人在履行赔偿义务时，对合同约定的免责事项如战争、行政或执法举动以及被保险人未对投保人作资信调查等情形均可免除保险责任。

六、适用的法律不同

作为一种法定的担保形式，处理保证担保法律关系应适用《担保法》的规定。保证保险作为一种保险形式，其法律性质区别于保证担保，不属担保的范畴。相应地，处理保证保险合同纠纷的法律根据应该是《保险法》并非是《担保法》。所以，除了合同双方在条款中事先约定外，保险公司无权要求银行务必先处置抵押物后才可行使索赔权。诚然，当前《保险法》对保证保险的规定尚是一片空白，赶紧完善保险法是当务之急。