先诉抗辩权

什么是先诉抗辩权

先诉抗辩权亦称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制实施而无效果以前，可以婉拒债权人要求其履行保证债务的权利。先诉抗辩权是保证人依其地位可以享有的特殊权利，该种权利的行使可以高达缓期履行保证债务的结果，所以其性质为一种缓期履行的抗辩权。

先诉抗辩权的适用

先诉抗辩权只适用于一般保证，对于连带保证责任来说，受于连带责任保证的性质致使债务人保证人对主债务的履行无先后次序之分，保证人与债务人属于同一次序，保证人不享有次序利益，因此没有先诉抗辩权。而在一般保证中，主债务履行期限届至而债务人未履行债务时，债权人只能先请求债务人履行，此时保证人与债务人对债务清偿次序有先后之分，其中债务人是首次序，保证人为第二次序。所以，先诉抗辩权只存在于一般保证中。

不享有先诉抗辩权的几种情形

即使当事人在保证合同中约定保证人承受一般保证责任，但在审理涉及一般保证合同纠纷诉讼中，保证人力争了先诉抗辩权时，法官还应判明其能否事实享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权就是一般保证人在债权人未就债务人财产强制实施无效果前，对于债权人得婉拒清偿的权利。依据我国担保法的规定，在下列三种情形下一般保证人不享有先诉抗辩权：

（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生巨大问题。

债务人的住所发生变更，在地点上，该种变更包含国内的迁移，也包含由国内向国外的迁移；在时间上，该种变更发生在保证合同签订以后，假使债务人的住所在保证合同签订以前就已经变更，应该觉得债权人愿意承受债务人住所变更或许引起的不利后果。债权人要求债务人履行债务发生巨大问题，巨大问题一词是一个不确定的概念，需要法官依据案件的具体情形利用其自由裁量权加以分析。最高人民法院有关担保法的司法解释中将债务人下落不明，移居国外，且无财产可供实施清晰为巨大问题，无财产可供实施是发生巨大问题的必要条件，假使债务人虽远迁国外但其在国内有财产且容易实施，那么保证人仍享有先诉抗辩权。反之没有财产在国内就不能享有。笔者觉得这一解释不排斥在实务中或许显现的其余巨大问题情形，需要法官依据一般保证及先诉抗辩权的立法原意及具体情形做出分析。

（2）人民法院受理债务人破产案件，中止实施程序的。

法院受理债务人破产案件，显示债务人不能清偿全部到期债务已成定局，假使允许保证人行使先诉抗辩权，则对债权人显著不公。同期依据我国破产法规定，破产案件受理后即进入破产程序，其余民事实施程序被中止，债权人无法就债务人的财产强制实施，不具备先诉抗辩权行使的必要条件。

（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

先诉抗辩权是保证人的一项民事权利，所以，既可以行使也可以抛弃。抛弃可以在订立合同期载明放弃先诉抗辩权，也可以在订立合同后清晰表明放弃先诉抗辩权。对于抛弃的方式，国外一部分有关法律规定明示或默示都可以，我国法律只承认保证人以书面方式抛弃。保证人一旦以书面方式放弃先诉抗辩权，即不能再行使此项权利。假使债权人请求保证人履行保证义务，保证人未婉拒而为清偿义务，应看为放弃了先诉抗辩权，不能事后以抗辩权为由请求返还。

具体法条是：《担保法》第17条第2款：一般保证得保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制实施仍不能履行债务前，对债权人可以婉拒承受保证责任。