同期履行抗辩权（exceptionon adimpleti contrattus）
什么是同期履行抗辩权
同期履行抗辩权又称不履行抗辩权或履行合同的抗辩权，它是指双务合同的一方当事人在它方未作出对待给付以前，有权婉拒履行自己的合同义务。同期履行抗辩权，在性质上属于缓期的抗辩权或一时的抗辩权，其功能首要有两个：担保自己债权之达到和致使他方履行合同。同期履行抗辩权制度是合同履行的重要制度，世界上大部分国家法律都确立了此项制度 ,我国新合同法第60条也对此作了规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应该同期履行。一方在对方未履行以前有权婉拒其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权婉拒其相应的履行要求。”该条确立了我国合同履行中的同期履行抗辩权制度。受于合同法之规定过于原则，目前在该制度的理解和适用中，显现了一部分冲突和诸多疑难困难，诸如主给付义务和从给付义务之间能否适用同期履行抗辩权？在一方违约后另一方如何行使该抗辩权？如何制约一方在对方违约时滥用该抗辩权？何种情形下不适用该抗辩权？等等。本文拟从同期履行抗辩权适用之组成要件入手阐明什么条件下适用同期履行抗辩权以处理实践中所遇到的部分困难。
同期履行抗辩权的组成要件
依我国合同法第60条之规定，在我国行使同期履行抗辩权务必同期具备如下条件：因同一双务合同互负债务，债务均已届清偿期，须对方未履行债务或履行债务不符合约定，履行是或许的 。下面逐一分析该适用之组成要件。
一、 因同一双务合同互负债务。
同期履行抗辩权之适用，以“因同一双务合同互负债务”为要件，该要件应具备的原因有：双务合同、基于该双务合同造成的债务、对待给付关系，分别阐述如下：
（一）双务合同
双务合同是指当事人一方负有给付义务，另一方负担对待给付义务的合同。双务合同是在学理上与单务合同相对应，绝大部分合同均为双务合同。同期履行抗辩权只能发生在双务合同中，单务合同中不能行使此项权利，由于同期履行抗辩权造成的法律基础在于给付与对待给付之间的不可分离关系， 学理上称为双务合同的牵连性。依据我国新合同法有名合同类别，下方几类合同中可以行使同期履行抗辩权：买卖合同、租赁合同、承揽合同、运输合同、仓储合同、有偿保管合同、有偿委托合同、有息借款合同等。此外聘用合同、保险合同等合同也可以行使同期履行抗辩权。对于继续性供给合同，如供电、水、气、热力的合同，能否享有此抗辩权，看法不统一，但作者看好于可以行使同期履行抗辩权，由于该类合同也是双务合同，双方债务也存在牵连性。当一方当事人前一部分履行不符合约定时，另一方可以在后一部分履行中行使抗辩权。
（二）基于同一双务合同所生债权债务
能够力争同期履行抗辩者，务必是基于同一双务合同而造成的债务。假使双方当事人之间的债务不是基于同一双务合同，即便实际上有紧密关系，也不能行使同期履行抗辩权 。
（三）存在对待给付关系即互负债务
互负债务是指双方所负债务之间具有对价或牵连关系。当事人之间的履行和同等履行务必具备各方当事人所认同的同等价值。从各国立法和司法实践来说，对双务合同的对价性，仅强调履行与对待履行之间互为条件，互为牵连关系，并没有考虑履行性质及事实经济价值，但要求当事人遵循公平、等价原则。
（1） 主给付义务与从给付义务。
在双务合同中，经常引起争议的是主给付义务和从给付义务之间能否具有对价和牵连关系，是否适用同期履行抗辩权的困难。主给付义务，系指组成某种合同类型所务必具有的固有义务；从给付义务是基于诚实信用而发生，其目的在保障及促进满足债权人之给付利益，债权人可以诉请债务人履行。主给付义务和从给付义务的关系表当下两个方面：一面，一方不履行主给付义务，另一方有权婉拒履行自己债务，包含主给付义务和从给付义务；另一面，一方单纯违背从给付义务，但已经履行了主给付义务，另一方不得行使同期履行抗辩权，然而，假使从给付义务的履行与合同目的的达到具有紧密关系时，应觉得该从给付义务与对方的主给付义务之间具有牵连性和对价关系。
（2） 原债务之延长或变形。
需要强调的是，对于对待给付的双方债务，还应当包含原给付义务之延长或变形，特别是债务不履行的损害赔偿或让与请求权、合同无效或被消除后双方的复苏原状义务。尽管同期履行抗辩权是基于双务合同之义务，但是其法律基础在于义务之间的牵连性，而原给付义务之延长或变形即债务不履行的损害赔偿与另一方主给付义务之间并没有丧失牵连性。合同无效或被消除后双方复苏原状义务之间依然存在着对价关系和牵连性，所以，此类情形下依然能够适用同期履行抗辩权。日本民法第549条规定，“I，当事人一方行使消除权者，各当事人对其相对人负有复苏原状之义务。但不得损害第三人之权利。II，前项情形，对应返还之金钱，应自其受领时起加利息。III，消除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求权。”日本民法第546条规定：“第533条（同期履行抗辩）之规定，于前条情形准用之。”我国合同法也可以参照作出相应规定。
二、 双方互负的债务均已届清偿期
由于同期履行抗辩权制度目的在于使合同双方债务同期履行，双方享有的债权同期达到，所以只有在双方的债务同期届期时，才可行使同期履行抗辩权。这就要求双方当事人互负的债必须须是存在的，有效的。假使原告向被告请求支付价金，而被告力争买卖合同无效或已被撤消，或债务已被抵消或免除，进而显示债务事实上不存在，原告不享有请求权，被告此情形下已不是力争同期履行抗辩权，而是力争自己无履行的义务。所以，债务的存在是力争同期履行抗辩权的前提，另一面，即使双方所负的债务是存在的，但假使双方债务未同期到期，也不发生同期履行抗辩权困难。
三、 未为对待给付或给付不符合约定
双务合同一方当事人行使同期履行抗辩权，须以他方当事人未为对待给付为要件。假使他方当事人已经完成事实给付，则诚然不能再行使同期履行抗辩权。这一点在理论上和实践中都已认同，而困难在于行使时权利人的举证责任困难。这一困难取决于此抗辩权的性质。通说觉得权利人仅需要证明对方没有履行，而不需要证明自己已经履行，就可以行使同期履行抗辩权。
同期履行抗辩权的法理基础
同期履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未对待给付以前，可婉拒履行自己债务之权。法律上设立同期履行抗辩权制度的目的，在于保护双方当事人之间在利益关系上的公平。一方不履行自己所负义务而要求对方履行义务，在法律向上瞧来是有悖于公平观念的。同期履行抗辩权并没有是法律上赋予提出抗辩的一方当事人借对方没有履行合同给付义务，来免除自己应履行合同给付义务的权利，而是会对方履行合同给付义务作为自己履行合同给付义务的条件。所以，同期履行抗辩权在功能上是使对方向自己提出的履行请求权的效力缓期发生，进而在性质上是一种缓期履行的抗辩权。也就是说，假使对方当事人开始履行了他的给付义务，同期履行抗辩权的效力就自行归于消灭。
同期履行抗辩权的法律性质在理论上有两种看法。一是交换请求权说，觉得双务合同的当事人仅享有以自己给付请求他方给付的权利，进而在诉讼上原告务必证明其自身已履行义务或无先给付义务。二是抗辩权说，觉得双务合同当事人的请求权是相互独立，仅其达到因他方当事人行使抗辩而互相发生牵连而已。德国民法、我国台湾地区民法及通说均采抗辩权说，我国《合同法》第66条亦采此说。其首要理由是基于诉讼上的考虑，当原告请求被告履行其债务时，不必证明其自身已履行对待债务。抗辩权依其性质属于形成权，而同期履行抗辩权属于抗辩权中的一种，是一时的抗辩权或延时的抗辩权。所以，同期履行抗辩权依其性质应由当事人来行使，法院或仲裁机构不能依职权主动适用。被告务必力争法院才可审理，否则法院无审理义务。若被告缺席，又不提出抗辩，法院应判决被告败诉。[④]
同期履行抗辩权的法理依据是双务合同的牵连性，合同双方在双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果的关系，给付与对待给付具有不可分离性。所谓双务合同的牵连性，分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。发生上的牵连性，是指一方的给付与对方的对待给付在发生上相互牵连，即一方的给付义务不发生，对方的对待给付义务也不发生。存续上的牵连性，指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由，致不能履行时，债务人免给付义务，债权人亦免对待给付义务。功能上的牵连性，是指双务合同的当事人所负给付与对方当事人的所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上也不履行。[⑤]
同期履行抗辩权的适用规模
通说觉得，同期履行抗辩权仅适用于双务合同。所谓双务合同，是指当事人一方负有给付义务，另一方负担对待给付义务的合同。双务合同首要是《合同法》列举的买卖合同、租赁合同、承揽合同、运输合同、保管合同（有偿）、委托合同（有偿）、借款合同、技术合同等，仍有其余法律中规定的类型化合同，如劳动（聘用）合同、保险合同等，也可以行使同期履行抗辩权。只有在双务合同中，当事人之间才存在对待给付，正是该种关系致使同期履行抗辩权具有公平性。单务合同（未附条件的赠与合同）和不真正的双务合同（无偿委托合同）不适用同期履行抗辩权。
有疑问的是，原给付义务之延长或变形能否适用同期履行抗辩权，特别是债务不履行的损害赔偿或让与请求权、合同无效或被消除后双方的复苏原状义务，《合同法》对此未设规定。日本民法典第546条[同上]规定：“第533条（同期履行抗辩）之规定，准用于前条情形。” 日本民法典第545条[消除的效果]规定，“（一），当事人一方行使消除权时，各当事人负有使相对人复苏原状的义务，但不得侵害第三人的利益。（二）于前款情形，对应返还的金钱，应附加自其受领时起的利息。（三）消除权的行使，不妨碍损害赔偿的请求。”[⑧]我国合同法第58条规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同获得的财产，应该给予返还；不能返还或者没有必要返还的，应该折价弥补。有过错的一方应该赔偿对方所以所承受的损失，双方都有过错的，应该各自承受相应的责任。”第97条规定：“合同消除后，仍未履行的，终止履行；已经履行的，依据履行情形和合同性质，当事人可以要求复苏原状、采取其余补救措施，并有权要求赔偿损失。”同期履行抗辩权是基于双务合同之义务，但是其法律基础在于义务之间的牵连性，而原给付义务之延长或变形并没有丧失牵连性。合同无效或被消除后，双方复苏原状义务之间依然存在着对价关系和牵连性。合同法第58条、第97条中的返还财产、赔偿损失等即是原给付义务之延长或变形。即便被撤消或消除的原合同中清晰约定双方的给付义务有先后履行顺序，该先后履行顺序随合同的撤消或消除而归于消灭，于返还财产、赔偿损失等情形，亦有同期履行抗辩权的适用。
同期履行抗辩权的举证责任
同期履行抗辩权的举证责任是实务中争议较大的困难，当一方行使同期履行抗辩权时，能否要承受对方未同期履行的举证责任，实务上有不同的理解。一种看法觉得，应由行使同期履行抗辩的一方负举证责任，以证明对方未为给付或给付不符合约定。其他看法觉得，行使同期履行抗辩的一方不必负举证责任，应由提出履行的一方负举证责任。
履行合同义务属积极义务，没有履行属消极义务，消极义务不适用谁力争谁举证，应由积极义务负举证责任。《最高人民法院有关民事诉讼证据的若干规定》第5 条第2款规定：“对合同能否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承受举证责任”。在合同纠纷中，当事人对合同能否履行发生争议的，依照法律要件分类说，应该由负有履行义务的当事人承受举证责任。由于，否认权利存在的一方当事人应该就权利消灭的事实承受举证责任，合同义务因一方当事人履行而消灭，所以负有履行义务的当事人应该对合同能否履行的事实或合同不能履行的事实承受举证责任。依据举证规则，从该司法解释规定来说，在权利人举张同期履行抗辩权时，对对方当事人能否履行合同，应该由负有履行义务的对方当事人承受举证责任。否则，将致使权利人因未能举证而承受败诉的危险，并被追究违约责任，使自己的权益受损。这与同期履行抗辩权的立法宗旨“保护抗辩权人的合法权益”相悖。
同期履行抗辩权的法律效果
1、判决上的法律效果
《合同法》第66条“一方在对方履行债务不符合约定时，有权婉拒其相应的履行要求。”有关“有权婉拒其相应的履行要求”的法律效果，法律上未设规定，实务中亦有不同的理解。姚新华教授觉得：在债务人（被告）行使抗辩权时，法院是作债权人（原告）败诉判决抑或是同期履行判决？如以败诉判决，原告则须先为给付后再为自己的抗辩权起诉；而以同期履行判决，则可以使一次判决即达实体法设此权利的目的。姚先生的看法值得赞同。
德国民法典第322第1款规定：“一方因双务合同而对向其负担的给付提出诉讼的，力争另一方享有的、在对待给付履行前婉拒给付的权利，只具有判决另一方同期履行的效力。”[12]此学说被称为同期履行判决或交付给付判决。王泽鉴先生觉得，债权人未提出对待给付而向债务人请求给付时，债务人不负迟延责任；债权人提出对待给付而债务人未为给付时，应负迟延责任。在诉讼上债务人未力争同期履行抗辩权时，法院应做出被告给付的判决。反之，债务人力争同期履行抗辩权时，法院亦应做出同期履行的判决。[13]笔者觉得，其法理根据是未经当事人力争之事实，法院不得认定，未经当事人请求之事项，法院不得裁决。概言之，凡当事人未声明之事项，法院不得加以裁判。否则即为诉外裁决，有违民事诉讼“不告不理”之原则。
在被告提出同期履行抗辩权时，法院做出同期履行判决能否须被告提出同期履行给付的请求，依王泽鉴先生的见解，法院于同期履行的判决，不必基于当事人的请求。原告虽力争被告给付的判决，法院于被告行使抗辩权时，仍应为同期履行抗辩权的判决。被告虽不为同期履行判决的请求，只要其已依第264条力争同期履行抗辩权，法院亦应为同期履行的判决。[14]笔者觉得，此即所谓当事人力争或请求可测得的“射程”之内。实务上债务人若援引《合同法》第66条规定执行抗辩，断不会有要求对方或自己单方履行的意思，法院做出同期履行的判决，当符合债务人抗辩之意思。
同期履行抗辩权于什么时候行使，《合同法》未设规定。我国台湾地区实务上觉得，“同期履行抗辩权，无待以诉为之”，即同期履行抗辩权于诉讼上及诉讼外均可以行使。债务人在诉讼上力争同期履行抗辩权时，法院应该审理。债务人于诉讼外力争，但在诉讼上由当事人（包含原告以内）陈述，应为债务人已行使同期履行抗辩权，于此情形，法院也应该审理。有疑问的是，债务人在诉讼上力争同期履行抗辩权应于什么时候提出为有效。台湾学者觉得，同期履行抗辩权是属于实际上的力争，应该在二审言词辩论结束前提出。该看法从保护债务人权利言，虽为可取，但不符合诉讼经济原则。若被告一审未提出同期履行抗辩权力争，待一审法院判决后，被告上诉至二审法院再行力争，二审会对一审执行改判，不利于维护裁判的既判力。据此，笔者觉得，同期履行抗辩权被告应于一审法庭辩论结束前提出，否则看为放弃抗辩权，法院可径行判决其败诉，上诉至二审时亦不予审理。
值得提出的是，因债务人诉讼能力有限，在债务人不知行使同期履行抗辩权时，法院将如何处理。法院若径行判决被告败诉，则对被告显有不公，此涉及法院如何行释明权困难。《最高人民法院有关民事诉讼证据的若干规定》第35条规定了法院的告知义务，笔者觉得，为平等保护当事人利益，在诉讼中若被告不知行使同期履行抗辩权时，法院应有告知其行使的义务。
2、实施上的法律效果
法院于同期履行判决做出后，双方当事人若仍不履行，法律文书作为实施根据，将如何处理，《合同法》及《民事诉讼法》之实施程序均未设规定。2000年2 月2日 修正的《台湾强制实施法》第4 条第6项第2款规定：“实施名义有对待给付者，以债权人已为给付或已提出给付后，始得开始强制实施。”同期履行判决，是属实施附有条件的判决，即付有一方先为给付之条件。原告若获得申请强制实施权，须为对待给付，原告未为对待给付前，不得请求强制实施。如判决被告10月10号给付原告空调器10 台，原告于同日支付价款30000元，期限届满后，原告未给付价款前，不得申请法院强制实施。若原告未为对待给付，亦未申请强制实施，于此情形下，被告能否根据同期履行判决申请强制实施。台湾地区理论上采否定说，觉得同期履行判决是要求原告为对待给付的判决，性质上仅是制约原告请求被告给付所附加的条件，亦即债权人开始强制实施的要件，并不是独立的诉讼标的，尚无既判力，亦无实施力，进而债务人自不得请求就债权人对待给付实施。同期履行判决是被告行使同期履行抗辩权的结果，意在阻却对方请求权的行使，其法律性质是抗辩，并非是《民事诉讼法》第108第3项中规定的“诉讼请求”，即不属于请求权的范畴。据此，被告无申请强制实施之权利。
3、诉讼费的负担
法院做出同期履行判决，究为原告胜诉，抑或被告胜诉？台湾实务上一贯觉得是原告获全部胜诉的判决，应由被告负担诉讼费用。此看法实值赞同，否则双方都是消极等候，已订立的契约便会付之东流，与《合同法》重在激励交易的目的不符。