商品房预售合同

什么是商品房预售合同

商品房预售合同，是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时期内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。

">编辑]商品房预售合同的性质^{商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同。
(一)商品房预售合同不是预约合同
在合同法中，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。商品房预售合同在成立之时；房屋并没有存在或仍未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。由于：在商品房预售合同中，预售方与预购方有关房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有清晰的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以依照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，高达双方的交易目的。
(二)商品房预售合同不是期货买卖合同
商品房预售合同的标的物是尚不存在或仍未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。但将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为执行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，一般采取“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下首要特质：
(1)期货买卖的标的物的单价不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；
(2)期货买卖的标的是合同自身，并非是期货买卖合同中所约定的货物；
(3)期货买卖的首要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有执行实物交割的
(4)期货买卖的商品务必具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。
但是，在商品房预售合同中，
第一，商品房的单价是双方在订立合同期就已经清晰的，并非是通过公开竞价的方式确定的；
第二，商品房预售合同的标的物是商品房，并非是合同自身；
第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，受于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特质，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。
可见，商品房预售合同不是期货买卖合同。清晰商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同执行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。
(三)商品房预售合同能否为附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以适当的期限来临作为合同效力开始或终止依据的合同。假使所附期限是作为合同效力开始的依据，则该期限为延缓期限；假使所附期限是作为合同效力终止的依据，则该期限为消除期限。在附延缓期限的合同中，合同已经成立，但没有发生法律效力，双方当事人都不需要履行自己的义务，也都没有权利请求对方履行义务。导致在期限来临时，双方当事人才开始履行义务；在附消除期限的合同中，合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，双方都已经开始履行自己的义务。在期限来临时，双方当事人不再履行义务，合同终止。在商品房预售合同中，双方约定在将来的一定期限交付房屋，这里的确存在适当的“期限”，但该种期限绝不是附期限合同中的“期限”。由于：
其一，假使将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的消除期限，则商品房预售合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，但在期限来临时，商品房预售合同终止效力，双方应该消除合同。如此，作为预购方就不能获得约定的房屋。显然，这与当事人订立商品房预售合同的目的是相违背的；
其二，假使将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限，则商品房预售合同尽管已经成立，但还没有发生法律效力，只在期限来临时，商品房预售合同才发生法律效力。如此，作为预售方就不能要求预购方支付适当的定金或房款。显然，这也不符合商品房预售合同的要求。可见，商品房预售合同并没有是附期限的买卖合同。商品房预售合同中的“期限”是一种履行期限，是当事人履行义务的具体时间。
(四)商品房预售合同不是分期付款买卖合同
在商品房预售合同中，预购方于多数情形下是分期支付房屋的价款，该种作法相似于分期付款买卖，但它不是分期付款买卖合同。其原因有三：
一是分期付款买卖合同的标的物在合同生效后务必交付给买受方，如此才可达到买受方的经济目的。可见，分期付款买卖合同的标的物务必是现实存在的物。但在商品房预售合同中，作为标的物的商品房尚不存在或尚在建造中；
二是分期付款买卖合同的买受方在接受标的物后，尚有二期以上的价款需要支付；但商品房预售合同中，预购方既可以在获得房屋前一次性支付房屋的全部价款，也可以在获得房屋前分期支付价款。前者是在获得标的物以前的分期付款，而后者是在获得标的物后的分期付款；
三是分期付款买卖合同的功能在于出卖方向买受方融资，以满足买受方资金不足的需要。而商品房预售合同的功能在于买受方向出卖方融资，以满足出卖方资金不足的需要。
综上所述，商品房预售合同不是预约买卖合同、期货买卖合同、附期限买卖合同、分期付款买卖合同。假使从法律上为商品房预售合同定性，则商品房预售合同属于远期交货合同。所谓远期交货合同，是合同双方当事人在合同中约定在将来的一定阶段内交货的合同。这类买卖合同仅是在交货期限方面与一般买卖合同有所区别，而在合同的订立、货物价格的确定、履行地点等方面与一般买卖合同没有任何差别。当事人务必在合同规定的期限交货，否则即应承受违约责任。
">编辑]商品房预售合同的有效条件^{商品房预售合同的有效条件包含：主体合格、意思表明真实、内容和形式合法。在这些有效条件中，当事人的意思表明真实和内容合法并没有特殊之处，可以依照合同法的一般原理加以认定。但在主体合格和形式合法两个要件上，商品房预售合同有其特殊性。
(一)商品房预售合同的主体务必合格
商品房预售合同的主体双方为预售方和预购方。我国现有的法律、法规，对商品房预售合同的当事人双方都有条件的制约和要求。
1.预售方应该具备的条件。
依据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的相关规定，商品房预售合同的预售方应该具备下列条件：
(1)预售方务必是经历准许设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和运营的企业。但是，假使不具备房地产开发运营资格的企业，在《城市房地产管理法》施行以前，与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼阶段依法获得了房地产开发运营资格，则可以认定合同有效；
(2)预售方务必交付全部土地运用权出让金，获得土地运用权证书。但在《城市房地产管理法》施行以前，预售方没有获得土地运用权证书，但投入了适当的开发建设资金，执行了施工建设，并与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼阶段补办了土地运用权证书的，则可以认定合同有效；
(3)预售方务必获得建设工程规划许可证，投入的开发资金务必符合法律的要求。预售方务必按供应预售的商品房计算，投入开发建设的资金高达工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进程和竣工交付日期；
(4)预售方务必获得商品房预售许可证明。但在《城市房地产管理法》施行以前，预售方没有获得商品房预售许可证明的，而在一审诉讼阶段补办了商品房预售证明的，则可以认定合同有效。
2.预购方应该具有的条件。
从理论上讲，预购方务必是具有完全民事举动能力的人。除此之外，有两种特别情形：
(1)依据《城市商品房预售管理办法》的规定，预售方向国外预售商品房的，应该提交允许向国外销售的准许文件；
(2)依据最高人民法院在1993年《全国民事审判工作座谈会纪要》：“无当地户口的人买入城镇房屋，对于符合本地区房屋买卖法规规定的，可以认定买卖有效。” 无当地户口的人买卖本地城镇房屋将取决于当地政府策划的房屋买卖法规。
(二)商品房预售合同的形式务必符合法律的规定
依据法律的相关规定，商品房预售合同务必采取书面形式。在实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，首要内容包含：双方当事人的情形；预售商品房的基本情形(如商品房的座落、土地运用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等等)；预售商品房的单价及支付办法、期限；交付房屋的日期；违约责任及免责条件；纠纷的处理方式等。依据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应该依照国家相关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》亦规定：“商品房预售，开发运营企业应该与承购人签订商品房预售合同。预售人应该在签约之日起30日间持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”
">编辑]商品房预售合同的特质^{1、预售合同主体的特定性与资质严格性。
商品房预售合同的主体是特定的，预售方是房地产公司，预购方一般为法人、合伙组织和个人。法律、法规及部门规章对商品房预售合同的预售人的资格有特别的制约，因此，并不是任何人都能作为预售人订立商品房预售合同。预售人务必是合法设立的房地产开发企业，依据《城市房地产管理法》第29条的规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和运营的企业。设立房地产开发企业，应该具备下列条件：
(一)有自己的名称和组织机构；
(二)有固定的运营场所；
(三)有符合国务院规定的注册资本；
(四)有充足的专业技术人士；
(五)法律、行政法规规定的其余条件。设立房地产开发企业，应该向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应该给予登记，发给运营执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发运营的，还应该实施公司法的相关规定。房地产开发企业在领取运营执照后的一个月内，应该到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。”《城市房地产开发运营管理条例》第五条规定“设房地产开发企业，除应该符合相关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应该具备下列条件：
(一)有100万元以上的注册资本；
(二)有4位以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人士，2位以上持有资格证书的专职会计人士。省、自治区、直辖市人民政府可以依据本地方的事实情形，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人士的条件做出好于前款的规定。”本条例第六条规定“外商投资设立房地产开发企业的，除应该符合本条例第五条的规定外，还应该依照外商投资企业法律、行政法规的规定，办理相关审批手续。”
2、商品房预售合同具有较强的国家干预性
与现房买卖不同，商品房预售合同订立时作为标的物的房屋仍未完成，预售方已经收取了预购方的定金和部分房款，但预购方是否在约定时间获得房屋所有权仍存在风险，显然在预售关系的当事人当中预购方处在弱势地位。为保护消费者权益、规范商品房预售环境，《城市商品房预售管理办法》对于预售商品房的条件做了强制性规定：
(一)已交付全部土地运用权出让金，获得土地运用权证书；
(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证；
(三)按供应预售的商品房计算，投入开发建设的资金高达工程建设总投资的25%以上，并己经确定施工进程和竣工交付日期。同期还规定未获得《商品房预售许可证》的，不得执行商品房预售。合同签订后，开发企业应依法办理商品房预售合同登记备案手续等等，这些措施都充分体现了商品房预售合同具有较强的国家干预性。
3、商品房预售合同的标的是仍在建设中的房屋具有不可预见性
商品房预售交易合同是当事人就正在兴建的房屋所执行的交易举动，开发商负有于一定期间内将房屋兴建完成再转移所有权并交付购房人的义务。一般情形，在订立合同期，购房人据以参考的资料，仅为开发商供应的图纸、模型或者开发商兴建的“样品房”。至于房屋完成后的事实面积、建筑材料的品质、公共设施的有无等等困难，购房人无法事先预期或预见。而这些困难往往是购房人决定能否执行交易的重要原因。更何况，开发商事后亦可变更设计、增长公用面积，以致完工时的房屋不符合订立合同期的预期约定。
4、商品房预售合同履行周期长
一般之买卖合同成立后，出卖人即负有交付买卖标的物及转移所有权的义务。而在商品房预售交易中，从订立合同到房屋竣工需要相当时日。在房屋建造过程中，开发商自身的履行能力容易因外在原因或者其余原因发生改变。另外，经济景气与否，建筑材料的涨跌等等，也或许在订立合同后房屋完工前影响房屋的竣工。诚然，购房者固然可得消除交易合同，但事实情形是，一则如要消除合同，购房人要受交易合同约定条款的诸多制约，其结果一般来说，总是使购房人处在不利的地位；二则从订立合同到房屋建设竣工前已经历相当时日，在此阶段，很或许还显现过其余诸多的购房机会受于此项交易合同的成立而不在购房人的考虑当中，如要消除合同不仅此项交易目的不能达到，而其余机会也被丧失；三则在房屋竣工前，购房人已投入大批资金，处在欲罢不能的境地，致使购房人不论怎样顾虑重重，也不敢轻易消除合同，假使购房人敢于消除合同，则要起码损失数千上万元的资金。
">编辑]商品房预售合同纠纷的处理原则^{在当前的房地产纠纷案件中，商品房预售合同纠纷占有很大大的比例。这类纠纷具有标的金额大、涉诉人数多、法律政策性强等特点，处理起来比较问题。从实践来说，商品房预售合同纠纷有价格纠纷、不能交付或不按期交付商品房纠纷、预售商品房转让纠纷、质量纠纷等，其中最常见的是价格纠纷和不能交付或不按期交付商品房纠纷。我们觉得，正确处理商品房预售合同纠纷，务必针对不同性质的纠纷采取不同的原则和方法。
(一)价格纠纷的处理
商品房预售合同的投资数额大、履行期限长，所以，从商品房的开工建设到交付运用往往需要漫长的时间。在这段时期内，或许会受于市场行情的改变而导致商品房的单价纠纷。一面，预售方常以建筑材料的单价上涨或房地产价格的上行为由要求提升房价遭预购方的婉拒而形成纠纷；另一面，预购方有时也会以房地产价格的下挫为由要求减弱房价遭预售方的婉拒而形成纠纷。当前，商品房预售合同的单价纠纷占整个商品房预售合同纠纷的一半以上。受于法律对此尚没有清晰规定，所以多地的处理方法不尽相同，有的按原合同的约定处理，有的按当事人分担风险的风险负担原则处理，有的按情势变更原则处理。最高人民法院《有关审理房地产管理法施行前房地产开发运营案件若干困难的解答》中对商品房预售合同的单价纠纷的处理作了原则性规定。我们觉得，这个《解答》对处理《城市房地产管理法》施行之后的商品房预售合同的单价纠纷亦有适当的指导意义。
受于商品房预售合同的单价纠纷的形成原因比较复杂，所以，我们觉得，不或许依照一个固定的方法处理，而应该依据具体情形加以处理。
首先，应该坚持合同效力的原则。只要商品房预售合同依法成立，就应该维护合同的严肃性，强调合同义务的履行。所以，在一般情形下，合同当事人以建筑材料或房地产的单价上涨或下挫为由要求提升房价或减弱房价的，法院不应该支持。应该说，在房地产市场中，建筑材料或房地产的单价上涨或下挫的确是存在的，但该种价格上涨或下挫属于正常的市场风险，而不属于国家政策性的风险。商品房预售合同的双方当事人在签订预售合同期，是依据市场行情确定价格的，所以，当事人对于该种市场风险是能够预见的。基于正常的市场风险所造成的房价的上行或下挫，只能由预售方或预购方自己承受，而不能将其转嫁给另一方当事人，也不能由双方当事人分担该种风险；
其次，应该坚持情势变更原则。情势变更原则是合同履行的一项重要原则，即使我国现行法律中还没有清晰规定这一原则，但学者们都广泛承认之，我国的审判实践也已经运用情势变更原则处理了相关纠纷。在房地产审判实践中，多地也差不多全会情势变更原则作为处理房地产纠纷的一项原则。比如，在商品房的单价因国家政策的改变、地方政府的房地产开发规划变更而引起的情形下，就可以依照情势变更原则处理价格纠纷。在运用情势变更原则处理商品房预售合同的单价纠纷时，应该特别注意正确区分情势变更与正常的市场风险的区别。
(二)不能交付或不按期交付商品房纠纷的处理
在商品房预售合同纠纷中，预售方不能交付或不按期交付商品房的纠纷也占有很大大的比例。该种纠纷的形成原因是多方面的。有的是由于预售方的建房资金不足位而引起的，有的是由于预售方将商品房转卖给第三人引起的，等等。对于这类纠纷，较难处理的困难是判定继续履行合同依旧消除合同。
在预售方不能按合同交付房屋的纠纷中，多数预购方都要求预售方退还房款(消除合同)并承受违约责任。诚然，也有的预购方要求预售方继续履行合同并承受违约责任。对于这类纠纷，我们觉得，应该在坚持合同效力的前提下，切实维护预购方的合法权益。一面，在预售方有能力继续履行合同的情形下，应该要求预售方继续履行合同并承受违约责任。否则，假使判定消除合同，退还房款，则或许受于预售方无力退款而使预购人的合法权益得不足保障；另一面，在预售方没有能力继续履行合同的情形下，而预售方又有充足的资金可以退还房款的，则可以消除合同，退还房款并承受违约责任。假使预售方既无继续履行合同的能力，又无退款的能力，法院则可以采取适当的保全措施，以保护预购方的合法权益。在该种情形下，法院应该判决消除合同，责令预售方承受违约责任，并对预售方已建的商品房或土地运用权依法执行强制拍卖，以拍卖的价款退还预购方的房款。
">编辑]商品房预售合同的有关法律困难^{(一)预售商品房按揭
按揭是指在楼宇建筑期内，商品房预购人将其与开发商(预售方)签订的《商品房预售合同》中预购人所应拥有的全部权益作为贷款的抵押物抵押给银行，同期商品房预售方作为贷款担保人，并保证银举动第一受益人，如预购人或担保人未能依约履行还款责任或担保义务时，银行即可获得预购人在《商品房预售合同》内的全部权益，以清偿其对银行的所有欠款。
预售商品房按揭是一种特殊的担保方式，银举动按揭权人，预购人为按揭人，担保人一般是销售商品房的开发商。预售商品房按揭与抵押有类似之处，但又不完全等同于抵押。一般抵押权的标的是债务人供应的、其自己享有所有权或运营权的财产。而在商品房按揭阶段，商品房事实上并没有存在，按揭人无法获得所购商品房的所有权，他向按揭权人供应的担保是在将来某一时间获得楼宇的权利，它是一种期待性利益，而非以实体形式存在的楼宇。
预售商品房按揭具有下方法律特质：
(1)预售商品房按揭是一种要式法律举动，应签订书面合同，并应到规定的房地产管理部门办理登记备案手续；
(2)预售商品房按揭是一种从合同，是为担保主债权得以达到而订立的；
(3)预售商品房按揭合同是诺成性合同，合同一经成立刻对三方当事人具有约束力。
(4)预售商品房按揭是有偿合同。银行通揭业务收取贷款利息，除少数政策性无息贷款外，预售商品房按揭均系有偿合同。
预售商品房按揭的当事人有三方：购房人、售房方和银行。按揭合同应该由三方当事人订立，假使购房人与售房方双方约定办理按揭，事实仍未与银行办理，则按揭合同不能成立。自此造成的损失由双方分担。房地产开发商应对相关按揭的规定应该了解，合同未能成立其有一定过失，所以应承受首要责任。对于购房人与售房方按约定交纳了部分购房款，在办理银行按揭以前，银行通知停止办理按揭贷款，此后双方就如何付清购房余款商量不成，则应适用情事变更原则，消除合同，双方合理分担损失。
(二)重复预售
所谓重复预售，是表示卖人在同前买受人订立商品房预售合同后，又就同一商品房与后买受人订立商品房预售合同的举动。出卖人与前买受人订立商品房预售合同之后，作为买卖对象的房屋仍未建成，无法立刻执行交付和移转房屋所有权，这就为出卖人执行严重侵害买受人权益的重复预售举动给予了或许。
分析重复预售的核心在于支持哪个买受人履行合同的请求以及肯定哪个买受人产权登记的效力。其具体可分为下方三种类型：
1.两次预售均未办理预售登记。
因未办理预售登记，前、后买受人享有的均是一般合同债权。就同一标的物而设立的多个债权，其效力是平等的，不能以合同订立的时间先后而使债权具有不同效力，故前、后买受人均有权请求出卖人履行合同。在前、后买受人均请求出卖人履行合同的情形下，应保障出卖人选择合同相对人的自由，赋予其自主选择房屋所有权归属的权利，以利于增速财产流转和提升其运用价值。一般依据预售举动所具有的特殊原因，支持该预售举动中的买受人履行合同的请求。这些特殊原因首要有：买受人已交纳了全部或多部分房款，或已办理商品房抵押贷款登记手续，而另一买受人仍未交纳房款；买受人已入住，并已对房屋执行了装修等改观举动；买受人属于商品房消费者，且其预售登记手续正在办理过程中，而另一买受人买入商品房并不是为居住运用等。对这些特殊原因的认定务必符合公平原则的要求。需要强调的是如要支持后买受人履行合同的请求，则务必同期具备后买受人为预购举动时为好意的要件，即其不具有侵害前买受人债权的有意，也不存在同出卖人恶意串通，后买受人对此负举证责任，否则承受举证不能的法律后果。
在两次预售均未办理预售登记的情形下，假使某一买受人已办理产权登记，则涉及到对该产权登记的效力如何认定的困难。一般来看，办理产权登记代表着不动产物权变动公示方法的完成，不动产物权变动的法律效果已经造成，所以应贯彻“登记者受保护”原则，对该产权登记的效力给予肯定。
2.其中一次预售已办理预售登记。
因办理预售登记，买受人的期待权即得到物权的排他性效力，同期该预售合同也获得较未办理预售登记的预售合同优先的效力。此时应依据“登记者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、证实产权登记的效力。已办理预售登记的买受人可请求出卖人履行合同，能得到产权登记，亦可请求宣布未办理预售登记的买受人获得产权登记的举动无效。但后买受人已办理预售登记，其期待权得到保护务必同期具备为预购举动须为好意的要件，并由其对此负举证责任，否则承受举证不能的法律后果。
3.两次预售均已办理预售登记。
买受人的期待权因办理预售登记而具有物权化特质，故应按“登记在先者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、证实产权登记的效力。前买受人办理预售登记在先，其不但可以请求出卖人履行合同，得到产权登记，宣布后办理预售登记的买受人获得产权登记的举动无效，而且可以直接请求登记机关注销后买受人的预售登记。实践中亦有后买受人办理预售登记在先的情形，此时保护后买受人登记在先的期待权，务必同期具备其为预购举动须为好意的要件，并由其对此负举证责任，否则承受举证不能的法律后果。参考文献
↑ 1.0 1.1 1.2 寿玲.商品房预售合同与有关法律困难.
↑ 段俊仿，彭丁聪.浅析商品房预售合同的性质以及与预约合同和预售认购书的区别
↑ 房绍坤,杜甲华.论商品房预售合同的几个困难.2006年6月24号21时}}}}}

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