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合同自由原则

外汇网2021-06-18 23:18:17 60
合同自由原则

目录

1、 合同自由原则的简述

2、 合同自由的内容

3、 合同自由原则的制约

4、 合同自由原则的矫正

5、 合同自由原则的实践意义

6、 参考文献

合同自由原则的简述

合同自由原则是指合同主体在执行合同活时意志独立、自由和举动自主,即合同主体在从事合同活动时,以自己的真实身份来充分表达自己的意向,依据自己的意向来设立、变更和终止民事权利义务关系。合同足两个以上当事人意思表明的合意。合意一经完成,合同宣布成立,当事人就承受合同的拘束 合同本质上就是当事人通过自由商量,决定其相互间权利义务关系,并依据其意志调整他们相互间的关系。为使当事人的意思能造成法律上的拘束力,当事人应依法享有自由决定缔约、缔约伙伴和合同内容、自由决定合的变更和消除、定合同方式等困难。当事人在法律规模内享有的该种自由均为合同自由原则的体现。

合同自由的内容

1) 当事人的合意是具有法律的效力

合同具有法律上的约束力,不仅表当下当事人的合意能够严格地拘束订约的双方在任何一方违约时应承受违约责任,而且还表当下当事人的合意具有优先合同法任意性规范而适用的效力,该种效力简单地概括就是约定优先原则,合同法设定了很多规则,但这些规则大多都可以通过当事人的自由约定而加以更改。正是由于这个原因,合同法在性质上是一部任意性的法律,合同法之所以赋予当事人的合意以法律效力,并使当事人有合意具有优先于法律的任意性规范而适用的效力。根本原因在于合同法充分贯彻合同自由的原则。

2) 当事人享有订立合同和确定合同的内容等方面的自由

第一: 缔结合同的自由

指缔结当事人有权决定能否与他人订约,此种自由是自由决定合同内容等方面的自由的前提,由于,假使当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的困难。

第二: 选择相对人的自由

指当事人有权自由决定与任何人订立合同,或者说自由决定订立合同。此种自由一般或许包含在缔结合同的自由当中,但也可以与其分立。选择相对人的自由前提是务必要有自由竞争。比如:在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争,公用事业组织利用其垄断地位,以标准方式从事交易时,消费者别无选择,也就是说他们很难享有选择订约伙伴的自由,但他们毕竟享有订立契约的自由,所以,从该种意义上表达,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由依旧有区别的,也正是该种区别,使我们目睹,要真正达到该项自由,务必以市场交易中有大批的参与主体为前提。所以,这项自由是否在市场交易中达到,核心在于有一个充分的完全竞争市场的存在。

第三:决定合同内容的自由

指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由,从自由决定合同内容上表达,当事人有权通过其商量,更改法律的任意性规定,同期也可以在法律规定的有名合同之处,订立无名合同或者混合合同。但是假使合同违背了法律,法规的强行性规定和社会公共利益的需要,则将被宣布无效

第四:变更和消除合同的自由

指当事人有权通过商量,在合同成立以后变更合同的内容或消除合同。如前所述,当事人享有的合同自由,首先包含缔结合同的自由和决定合同内容的自由,既然当事人可以自由缔结合同,诚然也可以商量自由消除合同。当事人或许决定合同的内容,同样也可以通过商量变更合同的内容。所以,变更和消除合同自由也是合同自由的构成部分。

第五:选择合同方式的自由

指缔结合同形式有双方当事人自由选择,即除法律另有规定外,当事人有权争取书面形式,口头形式,和其余形式订立合同。

1) 古代法律首先十分重视合同缔结形式和程序,如古罗马法对买卖合同的方式做了具体规定,被称为“曼兮帕蓄”(2)

2) 近代法律则崇尚形式自由,伴随经济生活节奏化的迅速发展,现代合同法越来越注意形式的简化,实用,便捷,经济,进而在合同方式的选择上以“不要式为原则。要式为例外”(3)

第六:选择补救方式的自由

《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应该承受继续履行,争取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”当事人可以在合同中约定在一方违约后应该支付违约金或者损害赔偿责任,也可以约定免责条款免除其将来的责任。

第七:选择裁判的自由

指契约当事人有选择仲裁或诉讼处理契约争议的自由,换言之,对于契约争议缔结者有依约定消除法院司法管辖的权利(4)我国《合同法》第12条规定:“合同的内容由当事人约定”在合同的内容中,一般要包含处理争议的方法的条款,此种条款就是对于能否申请仲裁,消除司法管辖的约定,在选择仲裁后当事人还可以通过合意,选择适用的法律。

上述自由组成合同自由的全部内容,我们应当目睹,合同自由并没有是绝对的自由,而是一种相对的自由。在任何国家里,均为要承受制约的。在我国,为了保障市场经济有秩序的成长,国家有必要对市场经济实施宏观调控和正值干预。为此,应对合同自由做出必要的制约。

合同自由首要体现的是一种形式的正义的体现,依照合同法的理论觉得,“契约即公正”(5)也就是说,合同自由可以自然导向合同正义,民众依照自己的意向自主的执行交换,该种关系对于双方就是公正的,对社会也是有利的。但是,现代合同理论与实践证明,合同自由并没有能诚然达到社会主义。所以,在强调合同自由时,还务必强调合同的实质正义。我个人觉得,维护合同实质正义与合同自由是紧密联系在一起的,两者相辅相成,缺一不可。合同自由赋予交易,当事人享有普遍举动自由,而维护合同正义则代表着赋予法官以适当的自由裁量权,使他们能够依据合同的关系具体情形,衡平当事人之间的利益。保护经济上的弱者,保护当事人之间平等地位和合同内容的公平。

合同自由原则的制约

合同自由原则作为商品经济的客观要求.对市场经济发展起着积极促进作用,民众解脱了人身上制约,能够自由地参与市场竞争。在合同自由的前提下,民众可以自由地执行经济举动.消费者或许自由地选择自己所需服务和商品。但是.为了使整个市场健康、有序地发展,促使市场对社会资源执行最有效的配置.在一定程度上需要国家执行合理的干预.对合同自由原则执行合理制约。我国在确立合同自由原则的同期.对其执行了必要制约。

1.规定一部分强制性规范。合同是双方当事人促成合意的结果.能否订立合同是当事人的一项自由权利.任何个人和机关都不得干预。国家为了达到对市场的宏观调控.达到社会资源的最优化配置,促进社会经济的成长.对合同自由执行了一定程度制约.其具体方法之一,就是规定一部分强制性规范.禁止当事人排斥这些规范的适用。为了制约垄断,平抑物价.保护正值竞争,国家策划《反不正值竞争法》,对当事人涉及缔结这类合同给予制约。再如《合同法》对供水电合同的制约等。

2.对合同缔结的制约。强制订立某些种类的合同. 制约和剥夺了某些合同当事人决定能否订立合同和选择合同当事人的自由。假使婉拒订立此类合同.则要承受相应的责任。《合同法》第二百八十九条规定,从事公共运输的承运人不得婉拒旅客、托运人一般、合理的运输要求。第三十八规定,国家依据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,相关法人 其余组织之间应该依照在关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。《合同法》中仍有其余的一部分相似的规定.这里不再一一列举。这些规定显示,合同一方当事人对相对人的要约,非有正值理由不得婉拒。合同一方当事人对另一方当事人提出的要约负有务必允诺的义务。即强制订约义务。该种义务是法定的.是对合同自由的制约。

3.诚实信用原则的确立使合同自由原则得到更深一步矫正。一般来讲,合同自由原则是以个人为本位.而诚实信用原则则是以社会为本位.追求平衡正义。诚实信用原则是在市场经济活动中形成的道德规则.它要求民众在从事民事活动时,讲究信用,恪守诺言.诚实不欺。强调民众在尊重他人利益和社会利益前提下达到本身的最大利益, 对合同自由原则起到了引导和制约作用。这一原则贯穿于整个 合同法》当中.并赋予了十分丰富的内容。在诚实信用原则下,当事人不仅要履行自由约定的义务.而且还要履行伴随合同的进度而造成的附随义务。这些义务并不是当事人自由约定.但作为合同当事人又务必履行,由于这诚实信用原则的要求。从这个意义上讲.诚实信用原则是对合同自由原则的击穿。我国《合同法》尽管没有清晰规定附随义务制度.但其附随义务所表现的先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务等已分别在《合同法》第四十二条、第四十三条、第六十条、第九十二条作出了规定。这是对合同自由原则的制约和约束。

诚实信用原则兼有道德规范与法律规范的双重特点.具有道德调解和法律调解的双重功能.不允许当事人以约定消除其适用。它首要是对民众内心信念的要求, 因此其内涵、外延均具有未知性,正如学者们表述的那样, ”是未形成的法规, 是白纸的规定,是法官的空白委任状”。《合同法》第六条规定:”当事人行使权利、履行义务应该遵循诚实信用原则。”法官正是基于诚实信用原则享有自由裁量权,在法无明文规定时,根据公平原则执行裁量.制约不公平条款的效力,对现实中显现的各种新情、新困难执行处理。诚实信用原则的适用.使法官能够消除当事人的意思自治.而直接调整合同当事人之间的权利义务.使合同自由原则承受更深一步的制约。

尽管我国《合同法》对合同自由原则执行了诸多方面的制约.但丝毫未动摇这一原则在合同法中的地位.我国市场经济的成长和完善离不开合同自由的原则.对其执行必要的制约,实质上是达到真正的合同自由。

合同自由原则的矫正

受于合同自由存在的局限性,所以合同自由原则承受民众的怀疑。对合同正义的追求,成了现代合同法矫正合同自由的一把锐利武器,该种矫正首要体当下公序良俗和诚实信用原则的确立和勃兴。

公序良俗原则是指民事主体在执行民事活动时不得违背社会公共秩序和善良风俗,不得违背社会一般道德准则和国家的一般利益。公序良俗原则早在罗马法中就已存在,到《德国民法典》期间,公序良俗原则形成支配整个私法领域的基本原则。诚实信用原则是指民事主

体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时,应本着好意、诚实的立场,即讲究信誉、恪守信用、意思表明真实、举动合法、不规避法律和曲解合同条款等。诚实信用原则在罗马法时代就已是合同法中对不周全严密的合同条款的补救方法。但直到1909年的《瑞士

民法典》,诚实信用原则开始作为民法的基本原则发挥作用。

尽管公序良俗和诚实信用原则自身含义模糊,且显著属于道德原则的法律化,但也正由于这一特点使其能够缓和法律条文的僵硬性,因此形成制约合同自由的两个有效工具。公序良俗原则作为保障消费者自由意志决定的手段,以交易方法、结构自身的不当性、劝诱方法

的不当性为由,认定组成公序良俗的违背,使消费者得到损害赔偿。而诚实信用原则把利益衡量带入了私法的理论和更重要的实践当中,对立法、法律解释和司法起了不可低估的作用。在契约法方面,从诚实信用出发造成的当事人公平参与交易的实质上的平等和自由原则,

形成对格式合同中的免责条款执行制约的重要法理基础。公序良俗和诚实信用原则“都属于社会应有的道德准则,都属于道德准则的法律化,其目的都在于达到当事人之间的利益和当事人与社会利益关系的平衡”。诚实信用和公序良俗原则作为道德原则进入法律领域,将发挥越来越大的作用。

合同自由原则的实践意义

正证实识和理解合同自由原则.对于促进社会主义市场经济健康发展.完善市场经济体制.具有重要的实践意义。

1.合同自由原则的确立能够有效地发挥市场调节作用。合同自由原则作给市场经济的客观要求,在促进市场经济发展过程中.能够持续执行调节. 以适应新的目标或经济举动。市场主体可以依据价格信号、需求信息和利润杠杆的刺激自由地调整自己的经济举动.决定生产什么、生产多少.从而使整个社会资源达到合理配置.以较少的交易成本获取较大的交易利润.提升经济效益。

2.合同自由原则的确立能够更好地调动市场主体的积极性。合同自由原则作给市场经济这一激励机制在法律上的状况.消除了计划经济体制下的各种束缚,给市场经济主体给予了自由选择和达到自己经济目标的可能,为个人能力的发挥拓展了广阔的空间。如此,市场主体的主动性、积极性和创造性就能得到充分的发挥,促使他们在激烈的市场竞争中注重持续地执行自我改造、自我完善、自我发展.加强竞争实力。

3.合同自由原则的确立能够促进市场交易秩序健康、顺遂形成。1种健康的市场交易秩序首先是由当事人依据合同自由原则自主确立和形成的。合同的内容由当事人双方确定,双方之间的权利和义务关系是当事人依据自己的意向依法确立的.任何一方违背规则.不履行义务.都需要承受法律责任。合同一经依法订立.特定当事人之间的交易秩序也就依法确立。作给市场主体的当事人只有享有订立合同等合同举动的自由时,市场交易秩序才可形成。

参考文献 伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].北京:中国政法大学出版社,1989.125. 王家福.民法债权[M].北京:法律出版社,1991.266. 李永军.合同法原理[M].北京:中国人民公安大学出版社.1999.41. 柳甄.格式合同的理论及其适用[J].北方工业大学学报,2000,(6):12. 张新宝.定式合同基本困难研究[J].法学研究,1989,(6):13. 马俊驹,余延满.民法原论[M].北京:法律出版社,1998.72.

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