射幸合同

定义

现实生活中，民众基于或经济或益智或娱乐的目的，经常会就一部分不确定的事项执行或说服或交易等举动，如打赌、期指买卖、保证等。一般，民众把该种主观上具猜测性和客观上具未知性的事项称为机会性事项，参与这类事项的活动即为赌博或试运气活动。此类活动一个学理上的名字为射幸。射幸一词来因为拉丁文，在词源上，该词与alea（意为死亡）和aleator（意为玩骰子者）有联系。《牛津字典》给“射幸的”下了如此的定义：“取决于死亡的降临；所以，取决于不确定的偶然性。”

民事合同是法律地位平等的当事人意思表明统一的表达。射幸合同是民事合同中的一种，它属于双务合同的范畴，也即缔约双方负有相互给付的义务。诚然，与一般双务合同对比，该种相互给付有其特殊性：一方的给付并不是等价物而是寄于将来的不确定的偶然性，或许得到巨额利益也或许一无所获，但这并没有影响射幸合同为双务合同的性质。由于，当事人订立双务合同期，他们正在执行允诺的交换，允诺的给付是约定的交换对象，这并没有代表着各合同当事人把两个允诺的给付看成具有完全相同的市场价，或者看做同等地有助于自己。订立合同的首要诱因是如此的事实：各当事人对向他允诺的给付，比他答应在交换中付出的给付，有更强烈的欲望。即所谓经济学上的边际效用更大。

基于射幸合同的标的具有的未知性和偶然性的特点，各国民法对之定义大同小异，如《法国民法典》第1104条第2款定义射幸合同：“在契约等价是指各方当事人根据某种不确定的事件，均有得到利益或损失之或许时，此种契约为射幸契约。”路易斯安那州民法典第1776条规定：“若作为合同目的之一的履行取决于不确定事件，合同是射幸的或冒险的。”第2982条规定：“射幸合同是当事件人全体或其中一人或数人自此得到利益或遭受损失的效果取决于不确定事件的相互商量统一。”美国《合同法重述》第291条：“本重述中的‘射幸允诺’是指以偶然事件的发生或由当事人假定的偶然事件的发生为条件的允诺。”组成

射幸合同的组成要件为：

1、射幸合同当事人。

2、合同标的。

3、双方就成立射幸合同的真实意思表明。

即一旦满足这些条件，射幸合同即成立。而射幸合同的生效要件则是合同当事人之间约定的条件达到。

《中华人民共和国民法通则》第7条“民事活动应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益，损坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，第58条“违背法律或者社会公共利益的民事法律举动无效。”这就是所谓的民法的公序良俗原则。尊重公序良俗是民众举动的道德标准，受于其能弥补法律的局限性和符合法律正义规范价值目标，因此常在各国的民法中得到确立而具有法律规范意义。所以，任何民事法律举动都不能有违公序良俗，否则法律将做出否定性评价。诚然，在我国对射幸合同无明文规定的情形下，只要射幸合同不违背公序良俗，就能得到法律上的正值性。特点

（一）射幸合同的交易对象是“幸运”或者说是“期望”

交易的标的物在合同缔结时尚不事实存在，所存在的导致得到该标的物的或然性，或者说获得该标的物的期望。所以，罗马法学家把与射幸合同相关的买卖活动正确地称为“买期望”（emptio spei）。即一方当事人支付适当的代价所得到的导致一个机会或一个期望。譬如在有奖销售中，买受人花钱买得一件商品的同期也买回一个获奖的可能，能否中奖则有待于奖票的号码。

（二）射幸合同成立的特殊性

与附条件的各种合同不同，射幸合同成立刻生效，与附条件的诸如聘用合同、承揽合同、买卖合同等需等条件成就与否才决定合同的效力不同，当事人不得因交易标的物的未显现或者灭失而提出反悔或者撤消合同的要求。这也是罗马法中的“买期望”与“买期望之物（emptio rei speratae）”之间的区别所在。

这里仍需表示的是，附条件的合同即使所附条件的成就具有未知性，且立约人也或许从不事实承受做出所允诺给付的义务，但并没有能说这些合同具有射幸性，为射幸合同。由于射幸合同是其标的具有未知性而附条件的合同标的是确定的，导致以不确定的条件来制衡其效力。射幸合同既然是一种民事法律举动，其自身也是可附条件的。此外，用英美法的看法看：一个合同，只有在当事人顾虑到即便他们中的一个不履行其他仍或许务必履行的情形下，而且只有在这些允诺显示了如此的意思，即一方当事人在一定情形之下，即便他方当事人不履行，仍履行其允诺的情形下，才可是射幸合同。如此的法律后果是：合同若为射幸合同，一方当事人或许承受做出即行履行的法律义务，而他方当事人则不承受而且决不会承受如此的义务。

（三）射幸合同双方承受的风险不均衡

比如与射幸合同相关的买卖活动，如“买期望”，“显然是一种卜测不定的的买卖（典型的情形是预购某一天或某一段鱼网的捕捞结果）。它要求买者支付价款，即使任何期望均未显现”。有论者觉得射幸合同的风险还或许显现为交易人对遭承受的追夺不享有请求救助权，比如，所得到物品因权利瑕疵而承受追夺，在正常的买卖中，买者在遭受追夺后可以向卖者提起诉讼，要求卖者予以赔偿，而在“买期望”中买者面对追夺则不享有该权利。

（四）射幸合同的严格的适法性和最大诚信性

正由于射幸合同具有机会性和偶然性的特质，才使射幸合同当事人之间容易做出有违公序良俗的相互协议，所以任何承认射幸合同的国家都对它执行较为严格的监督，从这个意义上讲，射幸合同比其它合同具有更为严格的适法性，务必严格依法订立和履行；同期为防止当事人依侥幸心理做出背信弃义的不诚实施为，对当事人双方诚信程度的要求远远好于其它民事活动。比如最典型的射幸合同保险合同，就要求当事人要最大诚信地恪守合同。这也是出于平稳社会秩序、取法公平的需要。

（五）射幸合同等价有偿的相对性

民事合同一般贯彻等价有偿的民法基本原则，普通的交换合同正是这样。交换合同为一方予以对方的报偿。都假定具有相等的价值。而射幸合同在这一点上名义上看上去疑似与等价有偿原则背道而驰，由于一方当事人支付代价最终或者“一本万利”，或者毫无所得。其实射幸合同就单个来说往往这样，就全体来说则任然超脱不了报偿与付出对等的“藩篱”。就拿彩票来看，发售单位发售彩票所得款项与买入者中彩时务必支付的奖金从大体上必然相差无几，凡是合法发售彩票的单位都不会也不允许从中谋取暴利，而只能从中扣取佣金或服务费，否则将为法律所禁止。至于某些社会福利性奖券，体育彩票等在所筹款项与中奖支付额之间差额较大，或者说中奖率低返还率低，则是出于公众福利或慈善事业的特定目的，不在此论。该种等价有偿的相对性在保险合同中体现得更为清晰。合法性

种民事法律举动能否合法，取决于主体适格、意思健全和内容适法三个要件的具备。射幸合同作为一种民事法律举动，其合法性也大体需要具备上述三要件。前两要件的满足对于射幸合同来看并不是合法性阻碍，射幸合同的合法性诉求在于其作为一种合同类型是否得到法律的认可，在于其标的即内容能否合乎法律要求。

功能性合法保证

射幸合同具有很多副作用：射幸合同的后果往往致使一方得到丰厚的收益，同期致使另一方遭受悲惨损失，可以说一方的幸福是建立在对方痛苦基础上的，有高昂的道德成本，不利于善良风俗的培育和社会平稳；射幸合同还会激发和激励民众的投机心理和赌博兴趣等。其实，大凡民众参与社会经济生活，总会面对很多不确定的风险，民众的多种经济举动或措施其实都有双刃剑的特点。一般来说，只要能满足民众的社会经济生活意向、有助于社会经济生活的成长，法律的政策性考虑就不应是禁止而是管理和引导。所以我们在目睹射幸合同具有的副作用的同期更要目睹其主作用，即射幸合同的功能性困难。也即假使一种射幸合同在功能上是在很大程度上不依人的意向为转移的社会——经济趋势或者风险，有助于经济的活跃繁荣和社会发展按计划货买卖合同或有助于社会秩序的安定如风险分担的保险合同，那么该种射幸合同因其功能合乎社会规范目的应当得到法律承认和支持；而假使一种射幸合同仅仅是“由民众刻意设置的”偶然性结果或风险如赌博，那么此射幸合同的投机性副作用将令增大，会导致道德风险，不利社会平稳，其功能则会由于不合乎社会规范目的而承受法律的非难。

合同自由

从人权尊重角度看，现代文明社会“人”的意识的觉醒和尊重，“以人为本”理念的推崇，体当下法律上即为私法自治，强调人的意志的自由和能动。赋予个人在私法上对自己事务的自由决定。也就是说，人的意志可以依其本身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的依据。这一原则体当下合同法上即为合同自由原则。依照合同自由原则，当事人得依照自己的意志去自由地决定能否订立合同、自由地决定对方当事人、自由地决定合同的内容、自由地决定合同的形式。也就是说，合同自由的规模包含订立合同的自由、选择对方当事人的自由、合同内容决定的自由及选择合同形式的自由四个方面，其核心和实质是合同的成立以当事人的意思表明统一为必要，合同权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。

从经济发展角度看，正如德国民法学家迪特尔-梅迪库斯所述：经济发展的历史告诉我们一个经验法则：自主决定是调节经济过程的一种高效手段，尤其是在一种竞争性经济制度中，自主决定能将劳动和资本配置到能够造成最大效益的地方去，而其余调节手段，如国家的调控措施，往往要复杂得多、迟缓得多、昂贵得多。所以，总的上造成的效益也就要低得多。这也正符合理性个人是本身利益最佳分析者的法谚。所以，合同自由既是经济社会追求社会资源有效配置、扩大社会福利的内在要求也是个人追求本身利益最大化的正值性诉求。

可见，无论就人本主义角度依旧社会经济发展角度，个人自主决定其事务，创设自己的权利义务都有其合理性的法源基础。作为合同一类的射幸合同，合同自由原则应是能够满足其合法性诉求的。

不违背公序良俗

《中华人民共和国民法通则》第7条规定：民事活动应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益，损坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。这就是所谓的民法的公序良俗原则。尊重公序良俗是民众举动的道德标准，受于其能弥补法律的局限性和符合法律正义规范价值目标，因此常在各国的民法中得到确立而具有了法规范意义。所以，任何民事法律举动都不能有违公序良俗，否则法律将做出否定性评价。如《日本民法典》第90条规定：以违背公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律举动无效。日本学者我妻荣对违背公序良俗的举动执行类型化，此即著名的“我妻荣型”，从“我妻荣型”中，疑似射幸合同是违背公序良俗的类型，但我妻荣所说的是明显的射幸举动，这里并没有排斥一切射幸举动。所以，并没有是说射幸合同一定是违背公序良俗的，至于什么是明显的射幸举动，则是法律解释和价值分析的困难。所以，只要射幸合同不违背公序良俗，就能得到法律上的正值性。地位

历史地看，早在罗马法期间射幸合同就被法律执行调整，优士丁尼《学说汇纂》第18编第1章收入了一段彭波尼有关射幸合同的论述，该论述尽管讲的是将来物的买卖，但已被法学家们看为对射幸合同的经典解释。彭波尼说：“有时，没有实物的卖出也是值得理解的。比如买幸运（alea）。如此的情形有：买入将来将捕到的鱼、鸟，或是买入奖券，即便什么也没得到，买入却已成立，由于这是在买期望。即那些凭奖券获得物品，即便遭受追夺，也不因买入而造成债，由于买卖双方都清楚这次交易代表着什么。”可见，射幸合同获得法律上的地位有着久远的历史。

在现代各国民法中，合同按合同内容的确定与否可大别为标的确定性合同与标的未知性合同。标的确定性合同与民众经济社会生活习惯相相符，故在民众参与社会经济生活、执行社会经济举动时采标的确定性合同为原则，采标的未知性合同为例外。依据例外从严的法律原则，以未知性标的为内容的射幸合同常承受法律的严格规制。顾虑到射幸合同在社会经济生活中存在的现实性同期也是社会经济生活的需要，很多国家都把射幸合同作为典型合同规定于民法典或合同法中，使其具有实定法的地位，以此明文定其当事人的权利义务。由于依据私法中法不禁止即自由的原则，如不明文规定射幸合同当事人地位及其权义，容易滋生纠纷，不利于法律控制和定纷止争。

从现代各国对射幸合同的立法规定看，可分为大陆法系的规定和英美法系的规定。

大陆法系基本是规定于民法典中，如路易斯安那州民法典和法国民法典。其中又以法国民法典规定最为详尽，甚至设专编规定。《法国民法典》第三卷第十二编专编规定了射幸契约。除前文所述第1104条有规定外，第1946条规定：“射幸契约，为当事人全体或其中一人或数人取决于不确定的事件，对财产获得利益或遭受损失的一种相互协议。射幸契约如下：保险契约；航海冒险借贷；赌博及打赌；终身定期金契约。”受于海事法中就保险契约，航海冒险借贷有规定，故《法国民法典》只就后几种合同给予规定，法国对赌博及打赌一般不予法律保护，《法国民法典》第1965条规定：“法律对赌博的债务或打赌的偿付，不赋予任何诉权。”但存在例外，第1966条规定：“有关练习运用武器的竞赛、赛跑或赛马、赛车、网球赛以及其它目的为培养灵巧及锻炼身体的同类体育比赛，约定赌注者，不在此限。但法院觉得金额过大者，得驳回其请求。”同期第1967年规定：“在任何情形下，输方不得追索其自愿支付的金额，但赢方如有诈欺、欺瞒或骗取情形时，不在此限。”即对因赌博而发生的支付，除非存在欺诈，一般不予法律救助。《法国民法典》还就终身定期金契约执行了规定，规定了“终身定期金契约的有效条件”及“契约当事人间契约的效果。”德国民法典762条和763条也对射幸合同给予了明文规定。

英美法系国家采判例法形式，没有专门的民法典，所以有关射幸合同的规定散见于各民商事单行法和判例法中，如前文所述的美国《合同法重述》。英国则以射幸合同的类别分别以单行法做出规定，如《1845年赌博法》、《1892年赌博法》、《1968年赛赌法》、《1976年博彩娱乐法》，此外还规定了海事保险合同，生命保险合同，火灾保险合同，事故保险合同及车辆保险合同等保险合同。

综上所述，大陆法系国家恪守策划法传统，一般在民法典中规定射幸合同，而英美法系国家采判例法形式，射幸合同也散见于判例和单行民商事法律中。但无论是大陆法系国家依旧英美法系国家，对射幸合同都给予明文规定，以对其执行严格规制。现况

在单行法方面，中国法律上有规制的射幸合同只有保险合同一类，而在中国的现实生活中却存在多种射幸合同。按计划货买卖合同、彩票或奖券合同、有奖销售合同和当下的火热金融衍生工具合同如金融期货、金融期权、远期外汇买卖、股标指数交易等合同，这些合同要么只有一部分政策性的规章规范，要么任何规范都没有。举动人找不足举动的法律根据，法官也找不足判案的法律根据，不利于定纷止争的法规范生活功能的达到。